最高法院刑事判決 九十七年度台上字第七一六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王炳輝律師
吳瑞堯律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十六年五月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第三
一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第
一一七六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第二條第一項規定甚明。本件上訴人行為後，戡亂時期貪污治罪條例，已修正為貪污治罪條例，該條例第六條之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，並於民國八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日經三次修正公布，均自公布日施行，而八十一年七月十七日修正公布前即六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金；八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。其犯罪構成要件已有所限縮，所科處之刑罰亦有變更，自應依首揭說明，就上訴人行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於上訴人之法律，始為適法。然原判決卻僅就上訴人行為後於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例有關規定加以比較，而將行為時之六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例恝置不理（見原判決第十五頁
第三行至第二十三行），自難認為適法。㈡、行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而整體適用新法或舊法；又褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，亦不容分割適用。上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。其中關於刑法第三十三條第五款法定刑最低度罰金及同法第三十七條第二項有期徒刑宣告褫奪公權等規定均已修正。乃原判決理由於比較新、舊法後，認修正後刑法第三十三條第五款規定並非較有利於上訴人，應適用舊法即行為時法，但又謂修正後刑法第三十七條第二項規定較有利於上訴人，自應適用新法云云（見原判決第十五頁倒數第六行至第十六頁第四行），顯然分割適用法律，亦有適用法則不當之違法。另原判決論結欄卻記載適用「修正前」刑法第三十七條第二項條文，併屬理由矛盾。㈢、據證人劉筱麟證稱：「我於七十九年五月下旬，依稅捐處之通知函將老蔣公司七十七年度之帳冊、憑證等資料送至稅捐處稽查課給稽查員劉竹筠，隨後我便於七十九年六月一日生產，請產假，至七十九年七月十日才恢復上班」、「我於七十九年五月間，送老蔣公司七十七年度帳冊、憑證等資料至稅捐處稽查課備查前，我曾向董事長蔣清泉表示，查帳依行規須致送承辦之稅務員新台幣（下同）五萬元，稅捐處才不會為難。之後因我生產，董事長蔣清泉於五萬元支票開立好後，便以電話通知我先生陳伯嘉，我先生陳伯嘉乃至台中市○○路蔣清泉的住家中領取該五萬元支票」（見八十年度偵字第七八六七號偵查影印卷第十五頁、第十六頁），核與證人蔣清泉、蔣培鎗證陳：本件七十七年度營利事業所得稅申報普查案，係由劉筱麟負責，並告知須送交際費給稅務人員，以免受刁難等語（見原判決第十四頁第五行至第七行），大致相符。原判決雖以「劉筱麟當時係懷孕坐月子，並未處理本件普查案，向老蔣公司拿取五萬元支票之人為劉筱麟之夫陳伯嘉……是蔣清泉、蔣培鎗關於上開劉筱麟告知為避免稅務人員刁難，須送五萬元交際費……與事實不符」（見原判決第十四頁第九行至第十一行），並謂「本院僅認定陳伯嘉受被告（上訴人）之託向老蔣公司取五萬元之七十七年度營利事業所得稅申報普查案交際費，並未認定陳伯嘉有居間轉達索款之意，因此不必調查陳伯嘉如何向蔣清泉開口或暗示……」（見原判決第十四頁第十二行至第十五行），惟原判決既未認定上訴人有利用身分親自向老蔣公司或蔣清泉索款之事實，依理由欄之上開敘述，陳伯嘉復僅單純受上訴人之託向老蔣公司取款五萬元，並未居間轉達索款之意，蔣清泉何以竟會無端應允致送五萬元之交際費？劉筱麟、蔣清泉、蔣培鎗等之上開證言，是否全不足取？非無深入詳酌餘地。另上訴人之辯護人於原審各審時已迭次具狀主張：陳
伯嘉於向老蔣公司領取本件支票並兌領後，旋於七十九年七月三日存入其設於台中市第三信用合作社活存第0000000號帳戶內，嗣於同年月七日將該款領出後，即用於購買股票交割，則陳伯嘉於八十年六月十四日在調查站及偵查中所陳其於將本件支票提示兌領後，旋於七十九年六月、七月間某日晚上，在其住處當面將五萬元現金親交予上訴人乙節，顯然與上開帳戶存摺所載內容不相符合，應不足採信等語，並提出台中市第三信用合作社活存第0000000號帳戶存摺影本為證（見原審上訴字卷第第一六八頁、第一六九頁；原審上更㈠卷第六十六頁、第六十七頁；原審上更㈡卷第四十九頁）。實情為何？為明真相，且此於上訴人之利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，對辯護人上開主張，如何不足資為上訴人有利之證據，理由內復未置一詞，遽行判決，並嫌速斷而難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十九 日 H