最高法院刑事判決 九十七年度台上字第七０二號
上 訴 人 甲○○
號
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民
國九十六年七月三十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣
字第八八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵
字第一九六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍依刑法修正前牽連犯之規定從一重論處上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑（處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，並為相關之沒收宣告）。係以：本件賴根旺等駕駛「名鴻鑫號」漁船，航行至大陸地區取得扣案牛肚等走私物品，再私運回台等情，業據證人即共同被告賴根旺、閻福聚、潘建源、郭坤輝等供證屬實，互核相符，並有查獲時之照片、財政部基隆關稅局民國八十七年五月五日基普緝字第八七一○四一二六號及八十七年五月十二日基普緝字第八七一○四三○八號函（分別記載經查獲之二批大陸地區物品，其完稅價格為新台幣〔下同〕五十二萬三千六百七十二元、二十七萬一千六百三十五元，屬行政院九十年十一月二十九日台九○財字第○六六五八九號函令公告刪除前管制物品項目及其數額之丙項第四款及丁項之管制物品）在卷可憑，事實堪以認定。並敘明：賴根旺於警詢時指證：「牛肚等私貨是我老板甲○○叫我載的。」「載私貨是由我以電話和大陸人聯絡裝貨，返港均是由老板甲○○以無線電聯絡我返航時間及入港地點。」於偵查中亦稱：這趟是甲○○僱伊出海，甲○○跟伊說出海的目的是到大陸載貨品回來。甲○○是實際負責人，但（船主）登記不是他。實際進入龜吼港時間約八十七年二月十三日凌晨一時許（應係凌晨二時許），當時甲○○帶七、八個人在碼頭等，準備要搬，貨車伊有看到二、三台。是甲○○叫伊等靠在那個被查獲的碼頭。船停好後，甲○○帶來的人，就一起幫忙卸貨，搬到冷凍車上。伊只負責海上，例如船幾點到那裡，幾點要入港，都是甲○○用話機指示各等語綦詳，復經原審勘驗該偵查錄音屬實，有
勘驗筆錄足憑，堪認賴根旺於偵訊過程係出於自由意志而為陳述。且賴根旺於警詢時指認上訴人之口卡片影本，與上訴人之人別資料相符，並據證人即參與搜索之員警王益發於第一審證陳：「八十七年二月十三日有至龜吼漁港實施搜索，我們在鴻鑫號及旭宏十二號的冷凍倉庫裡面，都有查到扣案物品（私貨）。我們查到甲○○此人，是根據船長賴根旺說的，說船長受僱於船老闆，甲○○是船老闆，他講了以後，我們才調甲○○口卡供賴根旺指認」等語明確，而賴根旺並證稱：「口卡上之甲○○與當庭之甲○○很像」，及供稱：「伊與甲○○之前不認識，出港一個多月前才認識，伊與郭坤輝因喝酒與甲○○認識」各等語，上訴人亦不否認其認識郭坤輝，與郭坤輝係住於同村等情，足徵賴根旺於本案走私出海前與上訴人原即相識，自無誤指之可能，是賴根旺指證係上訴人參與走私之情節，已相當明確。賴根旺嗣於第一審翻異前情，改稱：伊不認識甲○○云云，否認上訴人參與其事，顯係事後迴護上訴人之詞，不足採信，自以其於警詢及偵查中之供述為可取等情。俱依卷證資料，詳加審認、論駁綦詳。對證人郭坤輝嗣後供稱其並未指稱上訴人涉案，及證人（上訴人之胞姊）褚林香、（船主）林碧雲之證供均不足作為上訴人有利認定之依據，亦於理由析論明白。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：⑴共同被告賴根旺於審理中，已供稱其於警詢時之指認上訴人為非實在，警員王益發則係依賴根旺之供述而調取上訴人之口卡，自不足以補強賴根旺所供屬實，原審仍採為論罪證據，有不適用法則之違法。⑵原判決對證人即警員簡坤勝、曾逸泓、許錫山及船員鄒德和、潘建源、鄭王欽、閻福聚等有利於上訴人之供述，並未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑶原判決既已表明排除郭坤輝不利於上訴人之供詞，卻又認郭坤輝之供述係意在迴護上訴人而不足採，其理由矛盾。⑷原判決對於賴根旺於警詢及未經具結之偵查中證詞，為何較審判中之供述可信，係以勘驗偵查錄音帶之方式及警員王益發之證述，認定警員係根據賴根旺主動供出上訴人為本件走私之幕後負責人，始調取上訴人之口卡供賴根旺指認，其理由欠備並違經驗法則云云。然查：一、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。雖原判決係以證人賴根旺之警詢供述合於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定之情形，並勘驗賴根旺於檢察官訊問時之偵訊錄音帶，證明其於偵查中係出於自由意志之供述，且於審判中已
賦與上訴人及其辯護人對該證人之供述，行使對質、詰問權之機會，為其認定賴根旺於警詢及偵查中之供述具有證據能力之依據；然原判決既以共同被告賴根旺與上訴人在案發前曾一同飲酒，原即相識，又素無仇怨，其於警詢及偵查中指認上訴人涉案，並無誤認之虞，是以賴根旺嗣後在第一審改稱不認識上訴人及否認上訴人參與犯罪，為臨訟迴護上訴人之詞，不足採信，乃認其於警詢及偵查中之供述為可採取，自非僅以警員王益發提供之口卡為認定其供述屬實之唯一佐證；且賴根旺於審判中行證人之交互詰問時與前於警詢及偵查中所供不符，其前於警詢之陳述既具較可信之特別情況，原判決採用該供述證據以論證事實，復屬證明上訴人犯罪事實存否所必要，此依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，並無違誤。又賴根旺於偵查中之供述，依卷內事證並無顯有不可信之情況，原判決併採為認定上訴人犯罪之證據資料，此依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦無不合。二、遍查全卷，警員簡坤勝、曾逸泓、許錫山於偵審中均係供述其等查獲走私之情形，船員鄒德和、潘建源、鄭王欽、閻福聚等人對關於上訴人部分，亦僅陳稱未見過上訴人等語，俱未指證上訴人確未涉本案，既非為上訴人有利之供述，原審未說明不採為上訴人有利認定之理由，於法自非有違。三、原判決理由說明證人郭坤輝於第一審證稱：「是當庭這位甲○○要我們至大陸載貨」，又稱：「我們同莊也有好幾個甲○○」等語，經以戶政系統連結查詢結果，台北縣僅有五位同名之「甲○○」設籍，且僅有一位「甲○○」即上訴人設籍於台北縣萬里鄉，有法務部戶政連結作業系統電腦查詢資料在卷可查，另據台北縣萬里鄉戶政事務所為函覆稱：「現設籍本鄉僅有甲○○先生一名，戶籍地野柳村十三鄰港東三巷一號二樓」等語，並有該所函送之甲○○個人現戶戶籍資料及覆函可稽，足證郭坤輝上開所陳同莊有好幾個甲○○，及另稱是否係貨主要問船長才知道等語，均屬迴護上訴人之詞；且以上訴人於原審爭執第一審筆錄係將「不是」誤載為「是」，郭坤輝亦附和其詞，而上揭第一審開庭錄音帶，業已銷燬而無從調取勘驗，為求慎重，乃不採該郭坤輝不利上訴人之陳述各等情。核前者要係說明設籍野柳鄉名為「甲○○」者，除上訴人外，無另有其他同名之人涉案之可能，乃認定郭坤輝所供「我們同莊也有好幾個甲○○」為迴護上訴人之詞，而不採為上訴人有利之認定；後者則為說明郭坤輝供詞不採為論斷事實依據之理由，二者係就不同事項，分別為證據之取捨說明，並無矛盾可言。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式
，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十六 日 Ａ