最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六０六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選任辯護人 羅宗賢律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十六年十月二日第二審判決（九十六年
度上重訴字第四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
五年度偵字第二二一二五號、九十六年度偵字第一八０號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，自民國九十五年三月間某日起至同年六月間某日止，向不詳之人以每十小包新台幣（下同）七千元之價格販入第一級毒品海洛因，先後多次以每包一千元之價格出售予蔡繼賢、鄭豪森、賴緯杰、張志鴻、彭振秋、鄭世廷等六人（如原判決附表一編號一至六所示）；另自九十五年四月間某日起至同年六月下旬某日止，向不詳之人以每錢一萬二千元所販入第二級毒品甲基安非他命（相當於每公克三千二百元），再分裝成每小包０‧二公克後，以每小包一千元，先後多次出售予蘇家利、張文龍（如原判決附表二編號一、二所示）。其復於刑法修正刪除連續犯規定後，自九十五年七月七日起，於如原判決附表一編號七至四十三所示時、地，將每小包七百元販入之海洛因，以一千元出售予廖偉良、劉錫鴻、鄭豪森、彭振秋、李益鋒、王泰倫、彭振芳等多次（詳如原判決附表一編號七至四十三所示）。又於如原判決附表二編號三至九所示時、地，將以每錢一萬二千元販入之甲基安非他命分裝成每小包０‧三五公克，而以每小包二千元之價格，先後七次出售予劉林勝（詳如原判決附表二編號三至九所示）等情。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依修正前刑法論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑，及依修正後刑法論處上訴人販賣第一級毒品（共三十七罪）、販賣第二級毒品（共七罪）等罪刑（以上各罪均累犯），固非無見。
惟查：㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯罪之處罰，其關於刑之量定及宣告，僅能在所犯之罪之法定刑度、及依法律規定加重或減輕後之法定範圍以內審酌量定，此為罪刑法定主義之當然解釋。按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日生效施行之刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十
五年以上有期徒刑。」，本件原判決認定上訴人所犯如原判決附表一編號七至編號四十三所示之販賣第一級毒品犯行（共三十七罪），犯罪時間均在九十五年七月一日以後，自應適用修正後之刑法。而上訴人所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，原審既認為上訴人所犯上開販賣第一級毒品共三十七罪，均應依刑法第五十九條規定減輕其刑，並予以判處有期徒刑，則對上開各罪所量處之刑度自應在二十年以下十五年以上，始屬適法（按上訴人所犯上開各罪雖均為累犯，但法定刑之死刑、無期徒刑不得加重），乃原審竟對上訴人所犯之上開各罪均量處有期徒刑八年（見原判決附表一編號七至編號四十三），自有適用法則不當之違背法令。㈡、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判。查本件上訴人在九十五年六月三十日（即刑法修正生效前）以前連續販賣第一級及第二級毒品犯行部分，就起訴書記載之犯罪事實與原判決附表一編號一、二、三、四，及附表二編號一、二比對結果，檢察官起訴之犯罪事實為：「㈠自九十五年三月間某日起，販賣『十餘次』海洛因予蔡繼賢；㈡自九十五年三月間某日起，販賣『十二次』海洛因予鄭豪森；㈢自九十五年三、四月間某日起，販賣『十餘次』海洛因予賴緯杰；㈣自九十五年五、六月間某日起，販賣『十餘次』海洛因予張志鴻」；及「……㈧自九十五年四、五月間某日起，販賣『三、四次』甲基安非他命予蘇家利；㈨自九十五年六月間某日起，販賣『四、五次』甲基安非他命予張文龍」，亦即上開部分檢察官起訴之犯罪事實範圍（販賣次數）均較原判決認定之犯罪事實為廣，而原判決對此亦認「起訴書所載販賣次數逾本院認定者，自屬不能證明」（見原判決第十三頁第十四、十五行），則原判決自應敘明上開經起訴部分如何不能證明上訴人犯罪所憑之理由，及因檢察官認與經起訴並判決有罪部分（刑法修正前之犯行）有裁判上一罪關係而不另為無罪諭知
之意旨，始能認為就該等部分業已合法裁判，乃原判決竟謂上開部分「因公訴人於原審（第一審）審理時已……各減縮更正如附表一、二所載，自無庸為無罪之諭知」云云，自有就已受請求之事項未予判決之違法（至於檢察官就刑法修正生效後起訴之犯行，原判決認為不能證明上訴人犯罪，毋庸為無罪諭知部分，應係數罪併罰關係，屬判決脫漏之問題，不在本院撤銷發回範圍）。又上訴人於九十五年六月間連續販賣海洛因三次與彭振秋部分（即原判決附表一編號五所示）之犯行，並未經起訴（檢察官僅就上訴人於九十五年九月間販賣海洛因與彭振秋之犯行起訴，見起訴書犯罪事實欄一之㈨），原審未說明法律上得一併審判之理由，即就此部分之犯行一併予以論科，理由亦嫌不備。㈢、上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。依刑法第二條第一項之規定，比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。修正後刑法第四十七條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。原判決先說明刑法修正施行後，經比較後關於死刑、無期徒刑之減輕、連續犯之刪除、以及罰金、定應執行刑等規定，應一體適用上訴人行為時之規定論處（見原判決理由六之㈠至㈤），乃竟又謂上訴人屬故意犯罪，不論依新法或舊法均構成累犯，並無有利或不利之情形，應逕適用裁判時規定云云（見原判決理由六之㈦），適用法則亦有不當。檢察官及甲○○之上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 十四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十 日 v