最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九八九號
上 訴 人 庚○○○
卯○○○
甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
辰 ○ ○
共 同
訴訟代理人 江 淑 卿律師
上 訴 人 巳 ○ ○
上 訴 人 丁 ○ ○
午○○○
右二人共同
訴訟代理人 王 年 柿律師
被 上訴 人 辛○○○
子○○○
戊 ○ ○
壬○○○
癸○○○
己○○○
寅○○○
丑○○○
右當事人間請求確認派下權存在事件，兩造（被上訴人辛○○○、子○○○、戊○○
、壬○○○、癸○○○、己○○○、寅○○○、丑○○○除外）對於中華民國八十九
年二月一日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第一二一號），各自提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人庚○○○、卯○○○、甲○○、乙○○、丙○○、辰○○、巳○○對於被上訴人癸○○○、己○○○之上訴及上訴人丁○○之訴，暨該等訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人庚○○○、卯○○○、甲○○、乙○○、丙○○、辰○○、巳○○其他上訴及上訴人午○○○之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人庚○○○、卯○○○、甲○○、乙○○、丙○○、辰○○、巳○○其他上訴部分，由庚○○○等負擔；關於駁回上訴人午○○○上訴部分，由午○○○負擔。
理 由
本件上訴人丙○○、辰○○及巳○○（下稱丙○○等三人）係因第一審共同被告江謝丙戍死亡，而以繼承人身分承受訴訟，系爭訴訟標的對丙○○等三人即必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，丙○○及辰○○之上訴效力自應及於未上訴之巳○○，爰併列其為上訴人，合先敘明。
次查，本件被上訴人辛○○○、子○○○、戊○○、壬○○○、癸○○○、己○○○、寅○○○、丑○○○及上訴人丁○○、午○○○（下稱辛○○○等十人）主張：伊等之先祖江謝赤枝係祭祀公業江梯設立人之一，該祭祀公業設立時，曾製作木牌分發派下員以為派下權之信物，江謝赤枝執有之木牌取名為「新興公、江阿基」，且兩造之祖先江謝瑞火、江謝丙戌、江謝壬戌及江謝壬乾等人生前在受領祭祀公業江梯所有土地出租之租金時，其收據上亦有「江阿枝」或「江阿基」之記載，而伊等均為江謝赤枝之男系子孫，依祭祀公業以男系子孫繼承為原則之習慣，以及伊等中曾有多人代表江謝赤枝派下各房輪流參與祭祀及受領租金，子○○○並曾經江謝赤枝派下全體授權為「新興公、江阿基」一房之代表人，參與處理祭祀公業江梯有關放領、補償、承購及所有權移轉等事務，伊等均應享有該祭祀公業之派下權。惟第一審共同被告江衍勗（已經第一審判決其敗訴確定在案）於八十六年間向桃園縣八德市公所申報祭祀公業江梯財產及派下員，卻僅列對造上訴人庚○○○、卯○○○、甲○○、乙○○（下稱庚○○○等四人）及第一審共同被告江謝丙戌等五人為派下員，而漏列伊等為派下員，屢經協商請求更正名冊，均遭拒絕，致伊等之派下權陷於不安之狀態等情。爰求為確認伊等與祭祀公業江梯間之派下權存在之判決。上訴人庚○○○等四人及丙○○等三人（下稱庚○○○等七人）則以：兩造之先祖江謝赤枝並非民國三十八年間前八德鄉公所公告確認之祭祀公業江梯派下員，被上訴人及對造上訴人辛○○○等十人縱為江謝赤枝之後裔，亦不當然享有該祭祀公業之派下權。而載有「新興公、江阿基」之木牌，則係偽造，且該記載亦非等同於江謝赤枝或祭祀公業江梯，自不足以推論江謝赤枝為該祭祀公業之派下。又江謝赤枝既非祭祀公業江梯之派下員，則無所謂「輪流祭祀」之約定，況早年宗親之間相處融洽，亦有代為參與餐會或代收租金之情形，至配當金收據，則屬偽造，是辛○○○等十人主張彼等中有多人曾代表江謝赤枝派下各房輪流參與祭祀及受取租金，即與事實不符。復祭祀公業江梯原管理人江支爵係於八十六年去世，不論八十一或八十六年均未成立管理委員會，辛○○○等十人主張江謝赤枝派下全體曾於八十一年間授權被上訴人子○○○為「新興公、江阿基」一房之代表人，亦與事實不符。再者，對造上訴人丁○○、午○○○之父江謝阿宗生前（三十五年十二月八日）將祭祀公業江梯二十分之一共有權讓渡予江支爵，午○○○甚至被人招贅，自不得再主張彼等有派下權存在等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：本件上訴人庚○○○等七人既否認被上訴人及對造上訴人辛○○○等十人就祭祀公業江梯有派下權存在，且該祭祀公業之派下員名冊亦未列載辛○○○等十人為派下員，經多次與庚○○○等七人協商，請求更正名冊，均被拒絕，則辛○○○等十人以庚○○○等七人為對造，請求確認渠等就祭祀公業江梯有派下權存在，依民事訴訟法第二百四十七條及本院六十年台上字第四八一六號判例所示意旨，自無不合。經查辛○○○等十人主張渠等係兩造先祖江謝赤枝之後裔，有戶籍謄本及繼承系統表可稽，並為庚○○○等七人所不爭執，自堪信為真實。又辛○○○等十人主張祭祀公業江梯設立時，曾製作木牌分發派下員以為派下權之信物，而江謝赤枝持有取名「新興公、江阿基」之木牌一支，業據渠等提出載有「新興公、江阿基」字樣之木牌為證，且上訴人庚○○○等四人及第一審共同被告江謝丙戌（即上訴人丙○○等三人之被繼承人）之第一審訴訟代理人（戴文進律師）、已判決其敗訴確定之第一審
共同被告江衍勗在該審亦分別陳稱：提出之木牌代表持有者擁有派下權；三十八年以前，大家有發一個木牌，共發了二十個，持有一個木牌，就持分二十分之一各等語，江衍勗並於原審提出載有「新興公、江來發」、「新興公、江連錦」、「新興公、江火連」、「新興公、江排鳳」、「新興公、江登山」、「新興公、江排三」字樣之木牌六個，證述該等木牌與辛○○○等十人提出之上開木牌相同，亦堪信為真實；庚○○○等七人空言否認辛○○○等十人提出之「新興公、江阿基」木牌為真正，並稱係偽造云云，為不足採。參以祭祀公業江梯之性質，由該祭祀公業原管理人江支爵向前八德鄉公所提出之「派下全員證明呈請書」所載派下員，或與兩造所提之世系表無關，或為異姓以觀，應屬特定之會員組成之祭祀團體，其會員權稱之為股份權，於派下之間得為轉讓，稱之為歸就一情，以及江衍勗於第一審所為之陳述「江梯生病時，伊父親等二十人出些錢給江梯用，並於江梯死後幫他管理財產，嗣二十人都發一個牌子」，辛○○○等十人主張祭祀公業江梯設立之初，係由二十人出資，分為二十股份，並製作木牌二十個分發設立者以為信物，屬「合約字公業」，即非無稽。次查辛○○○等十人主張江謝赤枝派下全體曾於八十一年四月間授權被上訴人子○○○為「新興公、江阿基」一房之代表人，參與處理祭祀公業江梯有關放領、補償、承購及所有權移轉等事務，有兩造（丙○○等三人除外）及江謝丙戌簽名（章）之授權書可憑，而由該授權書簽名者以觀，庚○○○等四人及江謝丙戌在簽立此授權書時，均認辛○○○等十人（上訴人午○○○除外）同屬祭祀公業江梯派下江阿基一房之派下員。至庚○○○等四人及江謝丙戍嗣於八十三年九月七日以存證信函解除前開委任，則不足否認辛○○○等十人（午○○○除外）為祭祀公業江梯之派下員。又江支爵於分配祭祀公業江梯所有土地租金時，皆由其製作收據，並於收據之末尾記明受領者之所屬派下人，有江衍勗提出之配當金收據二冊可佐（庚○○○等七人否認配當金收據為真正，不足採取），其中由江謝赤枝派下江謝瑞火、江謝壬乾、江謝壬戌及江謝丙戌受領租金之收據，記明派下人為「江阿枝」或「江阿基」，且子○○○、江謝丙戍、江謝壬戌及庚○○○亦曾先後以「江阿基」派下員身分，參加祭祀公業江梯每年均於清明節在前八德鄉廣興村祠堂召開之派下員大會，有簽到名冊可證。而依據兩造提出之世系表及戶籍謄本，江謝瑞火、江謝永發、江謝深淵及江謝立樹均為江謝赤枝之子，庚○○○、江謝丙戌為江謝瑞火之子，江謝壬乾、江謝壬戍為江謝永發之子，子○○○為江謝深淵之孫，倘江謝永發、江謝深淵非屬祭祀公業江梯之派下員，彼等之子孫如何得以行使「江阿基」、「江阿枝」派下權而受領該祭祀公業所有土地租金？如何得以「江阿基」派下員之身分參加每年召開一次之派下員大會？倘庚○○○等七人堅持祭祀公業江梯係江謝瑞火設立，何以庚○○○及江謝丙戍係以「江阿基」派下員之身分報到與會？何以派下員大會之報到名冊未列載江謝瑞火為派下？何以庚○○○及江謝丙戌未就此提出抗議？再者，「基」與「枝」之台語同音，且台灣人習以「阿○」稱名，是江謝赤枝一房之配當金收據以「江阿基」或「江阿枝」書之，自不足為奇。此外，依據載有丁○○及午○○○之被繼承人江謝阿宗姓名，並蓋有其印章之祭祀公業持分權讓渡證書，江謝阿宗與江支爵間於三十五年十二月八日就祭祀公業江梯持分權轉讓一情以觀，亦可知江謝阿宗之派下權已被承認。準此，兩造既係江謝赤枝之子孫，且均以江謝赤枝之俗稱「江阿基」、「江阿枝」派下員身分參與祭祀公業江梯有關之活動等，則辛○○○等十人主張江謝赤枝為祭祀公業江梯設立者之一，即足採取。
至江支爵向前八德鄉公所提出之「派下全員證明呈請書」，則因民政機關核發派下員證明書，並無確定私權之效力，自不得以該「派下全員證明呈請書」僅列江謝瑞火為祭祀公業江梯之派下員，而否定江謝赤枝為該祭祀公業之派下員。又依日據時期土地謄本之記載，祭祀公業江梯之設立應在日據時期大正五年以前，惟祭祀公業之設立與公業財產之登記係屬二事（台灣早在日據以前，祭祀公業之設立已甚為普遍，而土地登記制度則至日據時期始實施），亦即日據時期登記土地為祭祀公業所有之時間，非當然係該公業設立之時間，且祭祀公業江梯設立之相關資料亦已滅失，是祭祀公業江梯之正確設立時間，自屬無從查考。台灣雖於日據時期明治三十九年（民前六年）一月十五日實施「戶口規則」後，始有戶籍之登記，但觀之「戶口規則」實施後所載戶籍資料，江謝赤枝於江謝瑞火另立門戶時，是否業已死亡，迄無記載，故庚○○○等七人以查無江謝赤枝之戶籍資料為由，推定江謝赤枝於明治三十九年（民前六年）實施「戶口規則」前死亡，即不足採。況祭祀公業江梯之正確設立時間既無從查考，則江謝赤枝縱於明治三十九年（民前六年）實施「戶口規則」之際死亡，亦不足以推定祭祀公業江梯設立於江謝赤枝死亡之後。因此，庚○○○等七人以查無江謝赤枝設立祭祀公業江梯之捐資連署書為由，而認江謝赤枝在祭祀公業江梯設立時業已死亡，亦不足採。然如前述，祭祀公業江梯為合約字公業，其派下權為股份權，可自由買賣，而江謝阿宗未經江謝赤枝其他派下員之同意，於三十五年十二月八日處分該房派下全體之派下權，固對其他派下員不生效力，惟就其本人派下權而言，仍生移轉之效力，身為江謝阿宗之子丁○○、午○○○，自不得再主張渠等有派下權。況午○○○於五十年五月十四日被葉瑞子招贅，且冠妻姓，並遷入戶長為葉興光之桃園縣八德鄉白鷺村山鄰三界廟前十號居住，在招家生活，有戶籍謄本可稽，而祭祀公業江梯對於派下員被招贅並冠妻姓者，則無規約或特別習慣，謂此被招贅者得享有派下權，且午○○○亦未得派下員全體之同意，故江謝阿宗縱未讓與派下權，午○○○亦難取得派下權。綜上所述，辛○○○等十人（丁○○及午○○○除外）既為祭祀公業江梯之派下員，則渠等請求確認與該祭祀公業間之派下權存在，自屬正當，應予准許；丁○○及午○○○訴請確認渠等與祭祀公業江梯間之派下權存在，即非正當，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而將第一審就上開不應准許部分所為庚○○○等七人敗訴判決廢棄，改判駁回丁○○及午○○○之訴；維持第一審就應予准許部分所為庚○○○等七人敗訴判決，駁回渠等該部分之上訴。關於廢棄發回部分（即被上訴人癸○○○、己○○○及上訴人丁○○請求部分）：按祭祀公業之派下權，依從習慣，原則上固應由設立人之男系子孫繼承取得，然該男系子孫倘被招贅，仍在招家，除祭祀公業另有規約或特別習慣，或得派下員全體同意外，尚難取得派下權（台灣省政府民政廳六十八年六月二十六日民一字第一五四四０號函釋示參照）。經查依據被上訴人癸○○○及己○○○之戶籍謄本所載（見一審卷八十九、九十頁），渠等似曾被人招贅，倘仍在招家，依上說明，癸○○○及己○○○可否享有祭祀公業江梯之派下權，即非無再推求之餘地。乃原審就此未詳予調查審認澄清，遽謂癸○○○及己○○○享有該祭祀公業之派下權，自嫌速斷。次按祭祀公業之派下權，僅可轉讓於同一祭祀公業之派下，派下以外之他人，則不得受讓派下權。查受讓上訴人丁○○之父江謝阿宗本人派下權之江支爵，原審僅認其係非當然屬該祭祀公業派下之前管理人，對江支爵是否同為祭祀公業江梯之派下，則未加予認定，
若江支爵果非該祭祀公業之派下，揆之前開說明，其受讓江謝阿宗本人之派下權，似難謂為有效。乃原審以江謝阿宗轉讓其本人派下權部分為有效，而為丁○○不利之判決，亦屬可議。從而，上訴人庚○○○等七人及丁○○之上訴論旨，各指摘原判決關於駁回庚○○○等七人對癸○○○及己○○○之上訴或丁○○之訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回上訴人庚○○○等七人其他上訴及上訴人午○○○之上訴部分（即被上訴人辛○○○、子○○○、戊○○、壬○○○、寅○○○、丑○○○及上訴人午○○○請求部分）：
原審以前揭理由，駁回上訴人庚○○○等七人此部分之上訴及上訴人午○○○之訴，經核於法並無違誤。庚○○○等七人及午○○○之上訴論旨，分別就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，庚○○○等七人並提出第三審依法不得審究之新防禦方法，聲明廢棄原判決關於不利於渠等之部分，均非有理由。據上論結，本件上訴人庚○○○等七人之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人丁○○之上訴為有理由；上訴人午○○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 許 朝 雄
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日