最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九八八號
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司台南分行
法定代理人 謝秦強
訴訟代理人 李合法律師
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十日台灣高等法院
台南分院第二審判決（八十九年度上字第二七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國八十七年七月七日訂立履約保證契約，對伊與訴外人運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）間，於八十六年八月二十一日，就「翡翠大郡、白金漢宮」Ｋ１棟七樓、Ｋ２棟七樓之房屋及坐落土地，暨地下二層第七十九號、第八十號停車位（下稱系爭房地）之買賣契約，在伊所繳付房地價款新台幣（下同）二百零五萬元之範圍內，保證「買賣標的物之產權清楚」，保證期間自八十七年七月七日起至八十九年六月十一日止。惟運泰公司於八十八年九月二十九日將系爭房地移轉所有權予伊之前，已於同年月九日，為擔保自己對上訴人之債務，設定最高限額四百七十六萬八千元之抵押權，迄今未塗銷，是伊受有四百七十六萬八千元之損失等情。爰依保證契約關係，求為命上訴人給付伊二百零五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。上訴人則以：產權清楚之意思是保證絕無一屋數賣、他人佔用、及坪數短少之情形，系爭房地有無設定抵押權並非在保證範圍內；依契約第三條但書約定，伊既將系爭房地所有權移轉登記完畢，即已免除履約保證責任；運泰公司欠伊上億元之貸款，故不能塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：兩造所爭執者，乃系爭房地不得有抵押權之負擔，是否為履約保證契約所保證事項之一。經查：㈠按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第三百四十九條定有明文。系爭履約保證契約係上訴人對於被上訴人與訴外人運泰公司間之不動產買賣契約，保證「買賣標的物之產權清楚」，其目的顯係被上訴人因恐出賣人不足以保障其買受之系爭房地並無瑕疵或負擔，始與上訴人訂立履約保證契約，由上訴人負擔保責任，是系爭房地於所有權移轉登記於被上訴人時，其上應無任何負擔，始可謂上訴人已踐行保證義務。準此，「買賣標的物之產權清楚」之真義，應包含上訴人保證系爭房地無抵押權之負擔至明。上訴人抗辯產權清楚之意思是保證絕無一屋數賣、他人佔用、及坪數短少之情形，有無抵押權並非保證範圍，並不可採。㈡上訴人另辯稱，依保證契約第三條但書約定，系爭房地之產權既已移轉登記與被上訴人，上訴人即免除保證責任云云。惟查被上訴人於取得系爭房地所有權之時，上訴人既尚未踐行保證責任，上訴人自不得以被上訴人已取得所有權為由，主張解除保證責任，且依該但書規定：買賣契約業經解除或失效，或系爭房地已辦妥產權登記者，上訴人免予保證責任．則無論買賣契約失效、解除或履行，上訴人均不負責，豈不謂上訴人無論在任何情形下均不負保證責任，則系爭履約保證書豈非具文，該但書之記載與系爭履約保證書之意旨相
違背，應不發生效力，上訴人之抗辯不可採。㈢依預定房屋買賣合約書第四條約定，系爭房屋之價金為二百八十五萬元；第十條約定：甲方（買方）應於乙方通知期限內備妥有關證件印章，連同應由甲方負擔之稅費及開銀行貸款金額之本票，一併繳付乙方，以資辦理移轉登記，而系爭房屋已辦妥移轉登記，應可證明被上訴人已付清價金。㈣系爭房地為擔保運泰公司對於上訴人之債務而設定最高限額四百七十六萬八千元之抵押權，上訴人又自承運泰公司尚欠上訴人上億元之貸款，故上訴人不能塗銷抵押權等語，則被上訴人因前開抵押權而受之損害，達四百七十六萬八千元，被上訴人自得請求上訴人於二百零五萬元之範圍內負保證責任，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日之八十九年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等詞，為其判斷之基礎。
惟依履約保證書前言載明，上訴人在被上訴人所繳付房地價款二百零五萬元之範圍內，負保證責任；契約第二條約定：「本行（上訴人）倘不能履行時，……台端……以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金並加計按本行公告之活存利率計算之利息」。則被上訴人請求上訴人履行保證責任時，自應依約檢附繳款憑證，以證明其所繳付之房地價款究為多少？而被上訴人於原審亦表示「（價金）已繳清，可提出證明」，「以現金支付」云云（見原審卷第五十一頁、第七十五頁），惟始終未提出繳款憑證，且與買賣合約第十條：「甲方（被上訴人）應於乙方（出賣人）通知期限內備妥有關證件印章，連同應由甲方負擔之稅費及開立銀行貸款金額之本票，一併繳付乙方，以資辦理移轉登記」，部分房地價款是以銀行貸款支付之約定不符，該貸款有無核撥，是否用之繳付房地價款，原審均未詳予調查審認，逕以系爭房屋已辦妥移轉登記，應可證明被上訴人已付清價金云云，尚嫌速斷。又退還價金之利息，兩造約定按上訴人公告之活存利率計算，原審未查明上訴人公告之活存利率究為多少，逕依法定週年利率百分之五計算，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 許 朝 雄
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
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