最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九五一號
上 訴 人 金恒福建設開發股份有限公司
兼 右
法定代理人 廖 進 益
共 同
訴訟代理人 林 樹 根律師
被 上訴 人 洪 銀 虎（即勝順工程行）
丙○○○
丁 ○ ○
甲 ○ ○
乙 ○ ○
己 ○ ○即
戊 ○ ○
右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十七日台灣高
等法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第四一０號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人金恒福建設開發股份有限公司請求被上訴人洪銀虎、丙○○○、丁○○連帶給付新台幣一百一十九萬九千零五十元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人金恒福建設開發股份有限公司（下稱金恒福公司）主張：被上訴人洪銀虎（即勝順工程行）於民國八十三年三月一日邀同被上訴人丙○○○、丁○○為連帶保證人，與伊訂立工程合約，承包坐落高雄縣路竹鄉○○段四０六號土地「翰林世家」八層樓房之Ｈ、Ｉ棟泥水工程，嗣再承包系爭大樓圍牆、花台工程，洪銀虎竟與伊之監工人員即被上訴人甲○○、乙○○、己○○ (即黃政雄）勾結，虛報承建面積，超領泥水工程費用新台幣 (下同）七十五萬零七百十一元、花台及圍牆費用六十萬七千七百八十三元等情，求為命洪銀虎、丙○○○、丁○○連帶給付伊一百一十九萬九千零五十元；甲○○、乙○○、己○○依序於四十三萬六千一百四十七元七角、二十二萬零二百二十一元八角、六十二萬一千四百零二元範圍內與洪銀虎、丙○○○、丁○○連帶給付；並各加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止法定遲延利息之判決（關於金恒福公司請求洪銀虎、丙○○○、丁○○三人給付部分，金恒福公司起訴原請求洪銀虎等三人連帶給付一百六十二萬二千九百五十八元八角及其利息，第一審判決洪銀虎應給付金恒福公司一百二十四萬零二百二十八元本息，及洪銀虎等三人應連帶給付金恒福公司二十六萬六千四百六十五元本息，駁回金恒福公司其餘之訴。金恒福公司及洪銀虎等三人均提起上訴，原審判決洪銀虎等三人應連帶給付金恒福公司二十六萬六千四百六十五元本息及七萬八千七百二十二元本息合計三十四萬五千一百八十七元本息，並分別駁回金恒福公司及洪銀虎等三人其餘上訴。金恒福公司提起第三審上
訴，僅就請求洪銀虎等三人連帶給付一百一十九萬九千零五十元本息被駁回部分聲明不服，洪銀虎等三人則未聲明不服；關於金恒福公司請求甲○○、乙○○、己○○三人給付部分，原審維持第一審所為金恒福公司敗訴之判決，駁回其上訴，金恒福公司提起第三審上訴）。另上訴人金恒福公司、廖進益主張：被上訴人戊○○於八十三年一月二十一日與伊二人分別訂立房屋及土地買賣契約，購買翰林世家如起訴狀附表（下稱附表）一、二所示房地（下稱系爭房地），價款各為一百五十六萬元，伊已於八十四年八月八日將系爭房地移轉登記予戊○○，戊○○以洪銀虎之工程款抵付二十萬元，因洪銀虎超領工程款，無可扣抵，系爭房地價金自屬未付；另戊○○衛浴完成款至交屋款共十九萬五千元，合計三十九萬五千元，屢催不付，伊已解除契約等情，求為命戊○○將附表一所示土地移轉登記予廖進益，附表二所示建物移轉登記予金恒福公司之判決（第一審為上訴人二人敗訴之判決，原判決予以維持，駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴）。
被上訴人洪銀虎、丙○○○、丁○○則以：洪銀虎已施工未列入鑑定項目。且洪銀虎應領之工程款，尚有百分之十保留款未領取，縱有溢領部分工程款，亦可主張抵銷等語。被上訴人戊○○則以：買賣合約書之價金分期繳付表之各期價金均經上訴人蓋章，顯已繳清；戊○○對金恒福公司及廖進益為買賣價金債務，金恒福公司主張對洪銀虎有工程款債務，並非二人互負債務，無從抵銷等語。被上訴人甲○○以：洪銀虎係按工程進度，實作實算，無虛報溢領等語，資為抗辯。原審以：金恒福公司主張洪銀虎已向伊領取自八十三年四月二十日起至八十三年十二月二十日止之泥水工程款合計為五百四十六萬二千九百零七元，自八十四年一月六日起至八十四年一月二十日止之花台圍牆工程款合計為八十五萬七千四百九十五元，依高雄縣建築師公會第一次會同金恒福公司及洪銀虎共同在現場指認之施工範圍後，所鑑定計算之工程費用，泥水部分為四百七十一萬二千一百九十六元，花台及圍牆部分為三十二萬八千四百三十四元，高雄縣建築師公會第二次就洪銀虎認第一次鑑定有遺漏泥水部分鑑定計算之工程費用為三萬九千三百四十四元，合計泥水工程部分為四百七十五萬一千五百四十元、花台及圍牆部分為三十二萬八千四百三十四元，固有鑑定報告可稽，惟花台部分，鑑定人魏成富證稱：「鑑定報告上單價每平方公尺一千一百二十元是根據公會的鑑定手冊，裡面有鑑定價格。」、「鑑定的雙方並未說花台的單價是多少，所以沒有單價給我參考」，足見關於花台部分，因金恒福公司與洪銀虎未另訂書面契約，屬追加工程，故鑑定時未提供約定之單價予鑑定人作為計算之依據，而由鑑定人依據公會鑑定手冊決定其單價。但該部分金恒福公司既已付款給洪銀虎，則雙方自有口頭約定之單價，洪銀虎主張該單價係依雙方合約書所記載之其他部分之單價每平方公尺砌磚工資四百四十元、粉光工資三百二十元、貼磁磚 (含打底粉刷）工資九百三十元，合計為一千六百九十元，自屬可取，鑑定人測量後，該花台數量為一五六‧一九平方公尺，則此部分應計至少為二十六萬三千九百六十一元，鑑定報告鑑定為十七萬四千九百三十四元，已屬有誤，復據鑑定證人魏成富證稱「 (鑑定時）雙方及法官在場協調，有些小部分的地方就不再計算」等語，足見仍有部分洪銀虎所施工者未被列入鑑定計算，且金恒福公司於工程完工時即對於請款之施工面積有異議，指派乙○○等人複查面積無誤，金恒福公司亦因認該公司員工甲○○、乙○○、己○○與洪銀虎有勾結之情事，足見金恒福公司確有於工程完工時，即對於請款面積異
議，指派公司員工複查面積無誤。另金恒福公司對承攬Ａ至Ｇ棟之訴外人蘇河源、蘇保霖等人請求返還溢領工程款即原法院八十八年度上字第三三九號事件審理時，金恒福公司監工陳芳盟證稱：「本件工程完工後蘇保霖向金恒福公司請款，有發生爭議，所以公司要伊與周貴馨逐層丈量，結果工程施工面積數量均與蘇保霖請求的一致，當時丈量時，有伊、周貴馨、會計、蘇保霖在場，係根據原設計圖及追加之資料丈量，丈量時蘇保霖陪同在場」等語，洪銀虎抗辯經金恒福公司指派之員工逐層測量後面積無誤等情，堪以採信，是洪銀虎抗辯鑑定是否將追加及變更設計施工部分悉數計算，鑑定人未提出計算方式，質疑該鑑定報告之正確性，自非不可採。則除金恒福公司主張花台砌磚及打底貼二丁掛材料費四萬七千七百九十四元，圍牆柱砌磚及打底貼二丁掛磚二萬三千五百三十八元，立面外牆打底洗石子七千三百九十元，合計為七萬八千七百二十二元應自工程款中扣除返還，洪銀虎溢領工程款僅七萬八千七百二十二元，連帶保證人丙○○○、丁○○應與洪銀虎連帶賠償外。金恒福公司請求洪銀虎、丙○○○、丁○○連帶給付一百一十九萬九千零五十元暨請求甲○○、乙○○、己○○依序於四十三萬六千一百四十七元七角、二十二萬零二百二十一元八角、六十二萬一千四百零二元範圍內與洪銀虎、丙○○○、丁○○連帶給付；並各加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止法定遲延利息，不應准許。又金恒福公司不能證明甲○○、乙○○、己○○如何與洪銀虎有如何勾結之情事，純以臆測之詞為本件之主張，自非可採。金恒福公司依侵權行為法律關係請求甲○○、乙○○、己○○與洪銀虎、丙○○○、丁○○連帶給付，亦不應准許。其次，依戊○○提出其所持有之買賣合約書之價金分期給付表，各期價金均經出賣人金恒福公司及廖進益在其上蓋章確認，對照金恒福公司及廖進益所提之買賣契約書，二者各付款欄所蓋之印章完全相同，金恒福公司、廖進益亦不否認在戊○○之買賣合約書之價金分期給付表上蓋章確認戊○○分期繳款之事實，金恒福公司雖主張：戊○○購買系爭房地，總價金三百十二萬元，除第一期至第十期繳納自備款五十萬元，及銀行貸款二百十八萬元，合計二百六十八萬元外，其餘四十四萬元係以洪銀虎泥水工程款及保留款抵充，即第十一、十二、十三、十四、十五、十六期款共十五萬元係以工程款抵充，第十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三期款計二十二萬元及銀行貸款不足額七萬元，合計二十九萬元部分係以保留款抵充，實際並未繳納，洪銀虎溢領泥水工程款部分為七十一萬一千三百六十七元，洪銀虎用以抵扣買賣價金之工程款、保留款並不存在，自無法用以抵繳價金，戊○○各該期應繳之價款，自屬尚未繳納云云，惟洪銀虎溢領之工程款僅為七萬八千七百二十二元，縱如上訴人主張洪銀虎溢領工程款為七十一萬一千三百六十七元為真，雙方既尚有爭執，仍在法院審理中，金恒福公司及廖進益尚不得據此解除契約，其請求戊○○將附表一所示土地移轉登記予廖進益，將附表二所示建物移轉登記予金恒福公司，亦屬無據等詞，為其心證之所由得。因而將第一審所為金恒福公司勝訴部分之判決部分廢棄，改判駁回第一審判決所命洪銀虎個人應給付金恒福公司超過七萬八千七百二十二元本息部分金恒福公司之訴，並命丙○○○、丁○○與洪銀虎連帶給付金恒福公司七萬八千七百二十二元本息及駁回金恒福公司、洪銀虎、丙○○○、丁○○其餘上訴，暨廖進益之上訴。
茲分二部分說明：
㈠廢棄發回部分：即駁回金恒福公司請求洪銀虎、丙○○○、丁○○連帶給付一百一
十九萬九千零五十元本息之訴。
查金恒福公司係主張洪銀虎承攬系爭翰林世家Ｈ、Ｉ棟泥水工程、圍牆、花台工程，與其公司職員甲○○、乙○○、己○○勾結，超領工程款。證人陳芳盟於原法院八十八年度上字第三三九號事件，就訴外人蘇河源、蘇保霖承攬系爭翰林世家Ａ至Ｇ棟工程證稱：金恒福公司要其與周貴馨逐層丈量，結果工程施工面積數量與蘇保霖請求的一致等詞，其所證丈量者僅係Ａ至Ｇ棟，為原判決認定之事實，則其既未證稱Ｈ、Ｉ棟亦予以丈量，能否據此推定金恒福公司亦曾指派陳芳盟、周貴馨逐層丈量洪銀虎承攬之Ｈ、Ｉ棟施工面積，施工面積並與洪銀虎據為請款之面積相符，已非無疑。且原審未遑調查花台與泥水工程之內容及施工之難易是否相同，遽以上訴人既已付款，應認雙方有口頭之約定，並以砌磚工資四百四十元、粉光工資三百二十元、貼磁磚 (含打底粉刷）工資九百三十元計算每平方公尺花台工程款之單價為一千六百九十元，亦嫌速斷。又原審僅以台灣省建築師公會高雄辦事處未提出計算式，即遽以否定其鑑定結果，惟就金恒福公司所為鑑定報告書因內規，未將明細表送法院，請求再送台南巿建築師公會再為鑑定之主張（見原審卷㈡第九四頁），則未說明其取捨之意見，尤難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決關於駁回上訴人請求洪銀虎、丙○○○、丁○○連帶給付一百一十九萬九千零五十元本息之訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴部分：即金恒福公司請求甲○○、乙○○、己○○連帶給付及上訴人二人請求戊○○將系爭房地分別移轉登記予上訴人二人之訴。原審以前揭理由駁回上訴人請求甲○○、乙○○、己○○連帶給付及請求戊○○將系爭房地分別移轉登記予伊二人之訴部分，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決關於該部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日
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