最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九○一號
上 訴 人 宜聯鋼鐵股份有限公司
法定代理人 王信豐
訴訟代理人 簡坤山律師
呂清瑞律師
被 上訴 人 登基營造事業有限公司
法定代理人 許新榮
訴訟代理人 林國漳律師
被 上訴 人 家福股份有限公司
法定代理人 林蒼生
訴訟代理人 楊文淵律師
右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月五日台灣高
等法院第二審判決（八十八年度重上字第二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：被上訴人登基營造事業有限公司（下稱登基公司）向被上訴人家福股份有限公司（下稱家福公司）承攬「花蓮新城家樂福大賣場新建工程」（下稱系爭工程），復將系爭工程轉給訴外人加里福國際有限公司（下稱加里福公司）承作。加里福公司於民國八十七年一月七日向伊訂購系爭工程所需之各類鋼筋建材一批，總價款計新台幣（下同）三千五百三十四萬三千元。伊依約陸續供應鋼材，惟加里福公司交付伊之支票竟先後退票，共計積欠伊貨款一千零八十七萬九百九十一元。加里福公司表示其所以無法付款，係因登基公司未依約給付工程款所致，並將該公司對於登基公司之債權九百八十五萬元讓與伊，且已通知登基公司，伊自得向登基公司請求給付。伊於受讓加里福公司之債權後，向台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請假扣押，經囑託台灣台北地方法院（下稱台北地院）執行，於八十七年七月三十日對家福公司核發執行命令，禁止登基公司收取家福公司之工程款債權或為其他處分，家福公司亦不得對登基公司清償。然家福公司竟以登基公司在八十七年八月一日前，並無任何債權為由，提出異議，伊自得提起確認之訴，並禁止家福公司為給付等情，求為㈠命登基公司給付上訴人九百八十五萬元及自八十七年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡確認登基公司與家福公司間，就工程款九百八十五萬元之債權存在；㈢家福公司自收受送達假扣押執行命令時起，不得向登基公司為給付之判決（第一審判決被上訴人敗訴後，上訴第二審，上訴人就上開第二項聲明擴張請求確認登基公司就其承攬家福公司之系爭工程，於台北地院八十七年七月三十日及同年十二月十一日北院義八十七民執全洪字第一七二一號之執行命令送達家福公司時，其工程款九百八十五萬元之債權法律關係存在，並撤回上開第三項聲明之起訴）。被上訴人登基公司則以：系爭工程實際上之承攬人係加里福公司，伊僅為簽約名義人，加里福公司對於上訴人之債務，應由加里福公司自行負責。加里福公司所完成第一期至第四期百分之二十九，應支領之工程款，伊已付清，加里福公司對於伊並無債權存在。被上訴人家福公司亦以：上訴人對於伊與登基公司間，有工程款債權存在乙節
，應負舉證之責；且依伊與登基公司於八十七年七月八日所為之協議，截至當日為止，並無應付而未付之工程款存在。而本件承攬報酬請求權，與強制執行法第一百十五條之一所規定之薪資或其他繼續性給付債權不同，上訴人向法院聲請核發假扣押執行命令，應無該法條之適用各等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，並駁回其追加之訴，無非以：上訴人主張加里福公司將其對登基公司之債權九百八十五萬元轉讓與伊，伊並以存證信函通知登基公司，登基公司於八十七年七月十一日收受該存證信函之事實，固提出同意書、存證信函、送達回執為證。惟登基公司、家福公司均否認加里福公司與登基公司間有債權九百八十五萬元存在，且據上開加里福公司出具之同意書所載，該債權係指代購鋼筋之貨款返還請求權。證人即加里福公司負責人賴輝龍證稱：「加里福公司向登基公司借牌，我們是以工程款之百分之八‧五給登基公司，當時是登基公司許新榮與黃新發先生一起去議價得標的，此工程簽約後，事實上的工程都是我在做的」、「我們將債權讓給宜聯公司，完工部分，登基公司應該給我們工程款，登基公司應向家福公司申領款再拿給我們；登基公司現在有無欠我們錢，我現在不太清楚……」、「八十七年六月（間）由黃新發先生及登基公司共同接手的，拿去做的，登基公司當時有付款給廠商，但我們之間之金額要彙算，當時我們有開發票給登基公司」各等語，核與登基公司與家福公司間之主結構體工程合約所載相符，足見係加里福公司向登基公司借牌，向家福公司承包工程。之後，因加里福公司無法正常運作，乃與登基公司簽訂補充協議書，約定自八十七年六月二十三日起整個承包系爭工程由登基公司承接，工程完成後盈虧由登基公司負擔三分之二，加里福公司負擔三分之一，登基公司並於同年月二十三日代加里福公司償還債務九百十五萬元等情，有兩造所不爭執之登基公司與加里福公司簽訂之補充協議書第二、六條可稽。故加里福公司與登基公司間最初之合資關係為類似隱名合夥之無名契約，登基公司為出名營業人，由登基公司出名與家福公司訂立承攬契約，外部關係由登基公司負承攬人責任，內部關係則由加里福公司負責承攬工作之完成，登基公司向家福公司申領工程款，家福公司給付工程款後，登基公司取得工程款之百分之八‧五，其餘交付加里福公司。而加里福公司向上訴人採購鋼筋，有物料採購合約書可證，依內部關係，並非加里福公司代登基公司購買鋼筋，該公司對登基公司自無「代購鋼筋貨款返還請求權」，在八十七年七月十一日既無該請求權可轉讓與上訴人，上訴人自未取得該債權。至於加里福公司事後無法正常運作，自八十七年六月二十三日起由登基公司承接，該契約性質屬隱名合夥。而隱名合夥依民法第七百零七條第一項、第七百零八條第三款、第七百零九條規定，一般損益之分配，應經營業損益計算之程序，退夥則應經清算之程序。惟加里福公司與登基公司尚未進行結算，業據登基公司供述明確，核與證人賴輝龍上開之證詞相符，堪信為真實。本件既未經進行前開程序，自難認加里福公司對登基公司有利益分配請求權或退夥之出資、應得利益返還請求權存在（最高法院十八年上字第二五三六號判例、五十三年度台上字第二○三號判例參照）。又家福公司於八十七年七月十七日給付登基公司第五期款等情，雖據家福公司陳明在卷，且有統一發票、第五次工程款申請書上之付款日章戳可稽，惟登基公司於八十七年七月十一日尚未領取，加里福公司與登基公司亦未結算，揆諸前開說明，加里福公司對登基公司尚無任何債權，既無任何債權，自無法於八十七年七月十一日將債權轉讓與上訴人。次按確認法律關
係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。又法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而受有侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有二十九年上字第四七三號判例。債權人依強制執行法第一百二十條規定對異議之第三人提起確認之訴，其前提要件為該債權人在實體法上對債務人有債權存在，始有即受確認判決之法律上利益。台北地院八十七年度執全字第一七二一號假扣押事件，債權人為上訴人，債務人為登基公司，有該卷宗可證。上訴人雖為假扣押債權人（程序法上之債權人），但上訴人對於登基公司並無實體上之債權存在，其在私法上之地位不因此而受有侵害之危險，上訴人請求確認登基公司與家福公司間就工程款九百八十五萬元之債權存在，且於原審準備程序中追加確認登基公司就其承攬家福公司之系爭工程於台北地院八十七年七月三十日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令，及同院八十七年十二月十一日北院義八十七民執全洪字第一七二一號執行命令送達家福公司時，其工程款九百八十五萬元之債權法律關係存在，即無即受確認判決之法律上利益。從而，上訴人請求登基公司給付九百八十五萬元及法定遲延利息，暨確認之訴，均無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按隱名合夥係為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。查卷附兩造所不爭之加里福公司與登基公司於八十七年七月二十六日簽訂補充協議書記載，自八十七年六月二十三日起整個（加里福公司）承包系爭工程由登基公司承接（見一審卷一九０頁），而於八十七年六月二十三日登基公司承接系爭工程之前，原審既認定係加里福公司向登基公司借牌，向家福公司承包，加里福公司負責承攬工作之完成，登基公司向家福公司申領工程款，家福公司給付工程款後，登基公司取得工程款之百分之八‧五，剩餘交付加里福公司，則登基公司似不負擔工程完成後之盈虧，能否謂其與加里福公司間之契約屬隱名合夥之性質？非無研求之餘地。原審未詳予究明，遽認加里福公司與登基公司最初之合資關係為類似隱名合夥之無名契約，進而為不利於上訴人之判斷，即有可議。次查，卷附兩造所不爭之登基公司與家福公司於八十七年七月八日簽訂之補充協議書第一條第二、三款記載：「雙方確認乙方（即家福公司）截至簽訂協議之日（即八十七年七月八日）為止，甲方（即登基公司）業已向乙方領取百分之二十九之工程總價款即六千八百一十五萬元整」、「甲方截至簽訂本協議書之日止，已完成之工作進度為二樓RC接近完成，甲方確認乙方應付款項為至工程合約之第四期工程款止，並無應付未付之工程款」（見一審卷八六、八七頁）；李祖原建築師事務所八十九年八月二十五日八九（原）字第八九一二三號函檢送八十七年七月八日系爭工程第五次工程款申請書記載：「估驗日期至八十七年七月八日止，至本期累計付款比例百分之三十六」（見原審卷第二宗六七頁）。而上訴人提出附有現場監工簡孟懿及登基公司負責人許新榮簽章，並經建築師李祖原簽認之「工程估驗請款單」之八十七年六月五日加里福公司以登基公司名義，向家福公司請領第五期工程款之申請書記載：「估驗至八十七年五月三十日止，累計工程總進度百分之四二‧０一，至本期累計付款比例百分之三十七‧八一」等語（見一審卷一八九頁）；證人簡孟懿證稱：「加里福公司在第四期時實際（完成）工程百分之四二‧０一，實際領的工程款是百分之二十九」（見原審卷第一宗二一八頁反面）；證人即加里福公司負責人賴輝龍亦證稱：「工程進行已達百分之四、
五十」各等語（見一審卷六五頁正面），則加里福公司於登基公司八十七年六月二十三日承接之前，就系爭工程究竟完成多少？登基公司於八十七年七月十一日收受上訴人債權讓與通知時，加里福公司已完成部分之工程款，登基公司是否已依約悉數給付加里福公司？登基公司與加里福公司間有無債權存在？原審未進一步詳查審究，遽認加里福公司對登基公司無任何債權，而為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。又查，上訴人主張，至八十七年七月十七日止，家福公司僅付款至百分之三十六，早在八十七年五月三十日以前，加里福公司即已施工至百分之四二‧０一，自八十七年七月由登基公司承接工程後，復繼續施工，並已全部完工，尚有百分之六四之工程款未領云云（見原審卷第一宗二三九頁反面、第二宗第一七五、一七六頁），此與認定登基公司與家福公司間有無系爭工程款債權存在攸關，自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
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