臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1884號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（
選任辯護人 許惠珠律師
陳正達律師
洪世崇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第30160 號），本院判決如下：
主 文
甲○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表二編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬；如附表二編號3 、4 所示之物，均沒收；未扣案之販賣第一、二級毒品所得財物新臺幣壹萬零伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴販賣第一、二、三級毒品部分均無罪。 事 實
一、甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，未經許可 ，不得持有或販賣，竟基於營利意圖而販賣第一級、第二級 毒品海洛因、安非他命之犯意，向姓名年籍不詳之人購入數 量不詳之海洛因、安非他命後，以門號0000000000號行動電 話為聯絡工具，伺機販賣。嗣分別於下列時、地販賣海洛因 、安非他命予下列之人，共計7次：
㈠於民國97年8 月4 日晚間10時33分13秒許，戊○○以行動電 話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號000000 0000號，向甲○○表示欲購買價值新臺幣（下同）2,500 元 之安非他命，並約定交付之時地，由甲○○在高雄市○鎮區 ○○路附近之「東街生鮮超市」交付安非他命予戊○○，並 收取價金。
㈡於97年8 月7 日下午5 時9 分5 秒許，戊○○以行動電話門 號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000 號，向甲○○表示欲購買價值1,000 元之海洛因，並約定在 高雄市○鎮區○○路附近之「東街生鮮超市」交付，惟事後 甲○○未至約定地點交付。
㈢於97年8 月16日下午1 時52分28秒許，庚○○以行動電話門 號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000 號，向甲○○表示欲購買價值3,000 元之安非他命，並約定 在高雄市○○○路之眷村交付，惟事後向甲○○表示不願購 買。
㈣於97年8 月18日晚間7 時43分25秒許，庚○○以行動電話門 號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000 號，向甲○○表示欲購買價值1,000 元之安非他命，並約定 在高雄市○○○路之眷村交付，惟事後甲○○未至約定地點 交付。
㈤於97年10月3 日上午5 時38分3 秒許，庚○○以行動電話門 號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000 號，向甲○○表示欲購買價值2,000 元之海洛因，並約定交 付之時地，由甲○○在高雄縣鳳山市之「鳳農果菜市場」交 付海洛因予庚○○，並收取價金。
㈥於97年10月17日凌晨1 時27分2 秒許，庚○○以行動電話門 號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000 號，向甲○○表示欲購買價值1,000 元之海洛因，並約定交 付之時地，由甲○○在高雄縣鳳山市○○○路之「肯德基」 交付海洛因予庚○○，並收取價金。
㈦97年10月22日晚間8 至9 時許，在高雄市○鎮區○○路之「 檳城汽車旅館」內，丁○○○向甲○○表示欲購買價值5,00 0 元之海洛因，甲○○當場交付海洛因予丁○○○，並收取 價金。
㈧嗣於民國97年10月22日晚間11時許，為警持搜索票搜索其位 於高雄市○鎮區○○路112 號之住處，當場扣得海洛因2 包 、安非他命6 包、及ZIKOM 行動電話1 支（含門號00000000 00號之SIM 卡）、電子磅秤1 臺、3 號及8 號空夾鏈袋各1 包等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項及159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據 ，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被 告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜
以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該 證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人戊○○、己○ ○、庚○○、丁○○○、乙○○、張逸柔、陳延和於檢察官 偵查中所為之證述，被告均未主張並釋明有何不可信之情事 ，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形， 應有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於警詢中 所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳 述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定 ，始例外認為有證據能力。本件證人庚○○於警詢中所為之 陳述，與其於審判中之陳述大致相符，依前揭說明，自無證 據能力。而證人戊○○、己○○於警詢所為之陳述，關於被 告是否為其購買毒品之對象「彬仔」乙節，與審理中之陳述 不符，而證人丁○○○於警詢所為之陳述，關於是否為被告 親自交付海洛因乙節，亦與審理中之陳述不符，本院審酌證 人戊○○、己○○於警詢時均已明確指認被告，證人丁○○ ○於警詢時亦明確陳述該次交易海洛因之經過，且其等最初 於警詢中之陳述，尚無暇衡及陳述內容對被告所生利害關係 ，堪認其等於警詢中之前開陳述具有較可信之特別情況，且 為證明被告是否販賣毒品予上開證人所必要，依刑事訴訟法 第159 條之2 之規定，均應認有證據能力。
三、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以
求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號 判決參照）。卷附之法務部調查局97年11月17日調科壹字第 09723043490 號濫用藥品鑑定書、97年11月11日高雄醫學大 學附設中和紀念醫院檢驗報告、97年11月7 日高雄市立凱旋 醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，揆諸前揭說明，屬「法律規 定」得為證據者，應有證據能力。
四、又按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現 譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審 判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判 外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實， 事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目 的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾 受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀 錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強 制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所 定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取 得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之 內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當 之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272 號判決）。經查，本件卷附通訊監察作業譯文表（見本院卷 第71至83頁），被告及其辯護人對其真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等
程序並為辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核 發通訊監察書，此有臺灣高雄地方法院檢察署97年聲監字第 1321、1485、1554、1671、1852、1853、2083、2101、1825 號通訊監察書暨門號附表在卷可稽（見警卷98至125 頁）， 再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合 法。且觀諸其譯文內容，均標明通話雙方之電話號碼、通話 日期及時間，記載有關被告與購毒者詢問、購買毒品之通話 內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監 察譯文為真正，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依 據。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人 於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執， 本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：所 有證人都欠伊錢云云，經查：
㈠97年8 月4 日晚間10時33分13秒許，戊○○以行動電話門號 0000000000號撥打被告持有之行動電話門號0000000000號， 向被告表示欲購買價值新臺幣2,500 元之安非他命，並約定 交付之時地，由被告在高雄市○鎮區○○路附近之「東街生 鮮超市」交付安非他命予戊○○，並收取價金1 次之事實， 業據證人戊○○於本院審理中證稱：其有使用過門號000000 0000號，（經提示譯文）這1 次是買安非他命2,500 元，約 在高雄市○鎮區○○路之東街生鮮超市附近交易，「半半」 就是半錢的一半的意思，「給我賺2 百」是多分一點安非他 命的數量給其的意思，其有拿到安非他命，接電話的人就是 拿毒品給其的人等語（見本院卷第104 至105 頁），並有上 述門號0000000000號（A） 與0000000000號（B） 於97年8 月4 日22時33分13秒許之通訊監察譯文內容「A ：喂。B ： 歹思…我現在要去找你" 半半" 。A ：嗯。B ：" 半半"2 千5 …你拿2 千7 給我，給我賺2 百啦。A ：再來呢。B ：
你多一點給我，我差你1 千5 …現在摩托車在修理。」在卷 可稽（見本院卷第73頁），復據證人戊○○於警詢及偵查中 證稱：被告綽號「彬仔」，其都是撥打門號0000000000號與 他聯絡等語（見警卷第77至78頁，偵卷第41頁），佐以被告 於偵查中自陳：門號0000000000號是伊在使用等語（見偵卷 第95頁），其事實足堪認定。
㈡97年8 月7 日下午5 時9 分5 秒許，戊○○以行動電話門號 0000000000號撥打被告持有之行動電話門號0000000000號， 向被告表示欲購買價值1,000 元之海洛因，並約定在高雄市 前鎮區○○路附近之「東街生鮮超市」交付，惟事後被告未 至約定地點交付之事實，業據證人戊○○於本院審理中證稱 ：其有使用過門號0000000000號，（經提示譯文）這1 次交 易地點也是在高雄市○鎮區○○路之「東街生鮮超市」附近 ，「查某仔」指的是海洛因，「1 張」指的是金額1 千，其 在那邊等了1 個小時，沒有看到他出現，這1 次沒有交易成 功等語（見本院卷第104 至105 頁），並有上述門號000000 0000號（A） 與0000000000號（B） 於97年8 月7 日17時9 分5 秒許之通訊監察譯文內容「A ：喂。B ：喂…彬哥…那 個" 查某仔"1張。A ：這樣就好哦。B ：嗯。A ：好啦…那 個10分鐘…一樣啦。B ：好。」在卷可稽（見本院卷第73頁 ），復據證人戊○○於警詢及偵查中證稱：被告綽號「彬仔 」，其都是撥打門號0000000000號與他聯絡等語（見警卷第 77 至78 頁，偵卷第41頁），佐以被告於偵查中自陳：門號 00 00000000 號是伊在使用等語（見偵卷第95頁），其事實 足堪認定。
㈢至證人戊○○雖於本院審理中證稱：現在看到這個「彬仔」 （即在庭被告）好像有點像，又不太像他等語（見本院卷第 104 頁）。然參諸其於警詢中證稱：（經提示6 張照片供其 指認），編號E （被告）是綽號「彬仔」之男子，其都是撥 打門號0000000000號與「彬仔」聯絡購買安毒等語（見警卷 第77至78頁），復於偵查中證稱：（經提示被告照片），其 認識，他是甲○○，外號是「彬仔」，其向他買過安非他命 等語（見偵卷第41頁），均已明確指認被告即係「彬仔」。 且戊○○已於前述證稱上開門號0000000000號與0000000000 號之通聯譯文，即為其與「彬仔」交易毒品之內容，而被告 亦於偵查中自陳：門號0000000000號是伊在使用等語（見偵 卷第95頁），並有上述門號0000000000號與0000000000號通 訊監察譯文在卷足佐。再衡以證人戊○○前揭所述「彬仔」 係親自交付毒品予其等情，其於警詢及偵查中之指認應無誤 認之可能，足見被告確係上開販賣毒品予戊○○之「彬仔」
無疑。因之，證人戊○○前揭翻異證詞稱被告不太像「彬仔 」云云，顯屬迴護被告之不實陳述，要無足採。 ㈣97年8 月16日下午1 時52分28秒許，庚○○以行動電話門號 0000000000號撥打被告持有之行動電話門號0000000000號， 向被告表示欲購買價值3,000 元之安非他命，並約定在高雄 市○○○路之眷村交付，惟事後向被告表示不願購買之事實 ，業據證人庚○○於偵查及本院審理中證稱：其有使用過門 號0000000000號，（經提示譯文）該電話是其打的沒錯，「 康康」是指安非他命，「半半」是重量，指的是3,000 元安 非他命，這次是約在高雄市○○○路的眷村，但其朋友打電 話給「彬仔」說不要了，所以沒有交易成功等語（見偵卷第 52頁，本院卷第100 至101 頁），並有上述門號0000000000 號（A） 與0000000000號（B） 於97年8 月16日13時52分28 秒許之通訊監察譯文內容「A ：喂…喂。B ：喂…彬哥，我 朋友要「半半」。A ：你誰阿？B ：我歐仔他女朋友。A ： 他還沒死掉哦？B ：他進去了，他被收押。A ：最好是進去 了，你跟他講剛好就好，收押。B ：我真的不知道…我朋友 要那個。A ：要什麼？B ：" 康康" 。A ：要多少？B ：他 要" 半半" 。A ：妳在哪裡？B ：我在他家。A ：要去哪裡 找妳？B ：你要過來嗎？A ：恩，我過去就好。B ：我在七 賢路，中華三路、河北路。A ：不然妳過來中華五路好了。 B ：中華五路哦。A ：嗯，那個眷村那裡。B ：中華五路的 什麼？A ：過來這裡阿，不然妳怎麼拿，妳到中華五路眷村 打給我。B ：哦，好。」在卷可稽（見本院卷第77頁），佐 以被告於偵查中自陳：門號0000000000號是伊在使用等語（ 見偵卷第95頁），其事實足堪認定。又證人庚○○雖於本院 審理中證稱：97年8 月16日這1 次是朋友去拿，拿回來的安 非他命跟朋友一起吸用等語（見本院卷第101 頁），惟又改 證稱：其朋友曾經去眷村拿過，也有拿回來毒品，但是日期 不記得，不確定這1 次有沒有拿到等語（見本院卷第102 至 10 3頁），本院審酌證人庚○○最初於偵查中已明確證稱： 其朋友打給「彬仔」說不要了，該次沒有交易成功等語（見 偵卷第52頁），且於本院審理中最後亦證稱不確定有沒有拿 到毒品等情，是依罪疑有利於被告之原則，認定該次被告尚 未交付安非他命予庚○○。
㈤97年8 月18日晚間7 時43分25秒許，庚○○以行動電話門號 0000000000號撥打被告持有之行動電話門號0000000000號， 向被告表示欲購買價值1,000 元之安非他命，並約定在高雄 市○○○路之眷村交付，惟事後被告未至約定地點交付之事 實，業據證人庚○○於偵查及本院審理中證稱：其有使用過
門號0000000000號，（經提示譯文）該電話是其打的，「硬 康康」是指安非他命，「1 張」是指1 千元，那次也是約在 中華五路眷村，當時其沒有拿到貨，因為「彬仔」睡著了， 所以沒有到現場，打他手機都沒人接，沒有交易成功等語（ 見偵查卷第52頁，本院卷第101 頁），並有上述門號0000 0 00000 號（A） 與0000000000號（B） 於97年8 月18日19時 43分25秒許之通訊監察譯文內容「A ：喂。B ：喂…彬哥。 A ：怎樣。B ：我啦…我要一張" 硬康康" 我自己要的。A ：妳在哪裡？B ：我一樣在中華三路跟河北。A ：妳過來啦 。B ：中華五路哦？A ：嗯，不然妳過來草衙。B ：草衙在 哪裡？A ：…B ：好啦。」在卷可稽（見本院卷第78頁）， 佐以被告於偵查中自陳：門號0000000000號是伊在使用等語 （見偵卷第95頁），其事實足堪認定。
㈥97年10月3 日上午5 時38分3 秒許，庚○○以行動電話門號 0000000000號撥打被告持有之行動電話門號0000000000號， 向被告表示欲購買價值2,000 元之海洛因，並約定交付之時 地，由被告在高雄縣鳳山市之「鳳農果菜市場」交付海洛因 予庚○○，並收取價金之事實，業據證人庚○○於偵查及本 院審理中證稱：其有使用過門號0000000000號，（經提示譯 文）該電話是其打的，買2 千元海洛因，約在鳳農果菜市場 附近，本次有拿到貨，是「彬仔」親自交貨，其也將錢交給 他等語（見偵卷第52至53頁，本院卷第102 頁），並有上述 門號0000000000號（A） 與0000000000號（B） 於97年10月 3 日5 時38分3 秒許之通訊監察譯文內容「A ：喂、喂、喂 。B ：喂。A ：我要的那個有嗎？B ：有阿。A ：有你自己 的嗎？B ：沒動的。A ：等一下.. 我 要2 千。B ：你現在 人在哪裡？A ：我現在在大坪頂。B ：很快就到了。A ：我 現在人在外面，怎麼辦？B ：你在哪，我們過去跟你拿。A ：在鳳山。B ：鳳山的哪裡？A ：鳳隆裡面。B ：我到鳳隆 打給你。A ：好。」在卷可稽（見本院卷第82頁），佐以被 告於偵查中自陳：門號0000000000號是伊在使用等語（見偵 卷第95頁），其事實足堪認定。
㈦97年10月17日凌晨1 時27分2 秒許，庚○○以行動電話門號 0000000000號撥打被告持有之行動電話門號0000000000號， 向被告表示欲購買價值1,000 元之海洛因，並約定交付之時 地，由甲○○在高雄縣鳳山市○○○路之「肯德基」交付價 值1 千元海洛因予庚○○，並收取價金之事實，業據證人庚 ○○於偵查及本院審理中證稱：（經提示譯文）該電話是其 打的，「1 張」指1 千元，「軟的」指海洛因，當天是約定 購買海洛因1 千元，約在高雄縣鳳山市○○○路肯德基附近
交易，本次交易有成功等語（見偵查卷第52至53頁，本院卷 第102 頁），並有上述門號0000000000號（A） 與00000000 00號（B） 於97年10月17日1 時27分2 秒許之通訊監察譯文 內容「A ：喂。B ：喂，我要過去找你哦。A ：要怎麼樣你 講。B ：1 張軟、軟、軟。A ：哦…好啦…多久。B ：差不 多10分鐘內。A ：好啦。B ：拜拜。」在卷可稽（見本院卷 第82頁），佐以被告於偵查中自陳：門號0000000000號是伊 在使用等語（見偵卷第95頁），其事實足堪認定。 ㈧至證人庚○○雖於偵查及本院審理中均證稱：其不認識被告 ，也沒看過被告，交貨給其的「彬仔」不是被告等語（見偵 卷第51頁，本院卷第100 頁）。然被告於警詢中供陳：（經 提示照片）伊認識庚○○等語（見警卷第11頁）；且庚○○ 已於前述證稱上開門號0000000000號與0000000000、000000 00 00 號之通聯譯文，為其與「彬仔」交易毒品之內容，而 被告亦於偵查中自陳：門號0000000000號是伊在使用等語（ 見偵卷第95頁），並有上述門號0000000000號與0000000000 、0000000000號通訊監察譯文在卷足佐。又證人庚○○於本 院審理中證稱：提示之通聯譯文是其與「彬仔」之通話內容 ，其打電話的人跟交貨給其的人是同一個人，見面數10次都 是同1 人等語（見本院卷第100 頁），足認上開門號應係同 一人即「彬仔」持有。復參以證人庚○○於本院審理中證稱 ：己○○是其男朋友，其、己○○、戊○○都有在使用毒品 ，都是向「彬仔」調的等語（見本院卷第100 頁），而證人 戊○○及己○○於警詢中證稱：（經提示6 張照片供其指認 ），編號E （被告）是綽號「彬仔」之男子等語（見警卷第 63 至64 頁、77至78頁），於偵查中證稱：（經提示被告照 片），其認識，外號是「彬仔」，其向他買過安非他命等語 （見偵卷第41、49頁），足見被告應係上開販賣毒品予庚○ ○之「彬仔」無誤。是證人庚○○前開證稱被告不是「彬仔 」云云，顯係事後為被告卸責之詞，不足採信。 ㈨97年10月22日晚間9 時許，在高雄市○鎮區○○路之「檳城 汽車旅館」內，丁○○○向被告表示欲購買價值5,000 元之 海洛因，甲○○當場交付海洛因予丁○○○，並收取價金之 事實，業據證人丁○○○於偵查中證稱：97年10月22日晚間 9 時許，其與「阿丁」在半路遇到，約去檳城汽車旅館聊天 ，後來「阿丁」就打電話給被告，被告就來汽車旅館找其， 其在汽車旅館以5,000 元向被告買海洛因，被告在房間內交 付給其等語（見偵卷第11頁）；且於警詢中證稱：當時其是 直接向被告說其要買5,000 元海洛因，被告就直接從口袋內 拿出1 包裝有海洛因之夾鏈袋交給其，隨後其就將5,000 元
交給被告等語（見警卷第42頁）；復於本院審理中證稱：「 阿彬」就是在庭的被告，當天其與被告一起被抓到，其買到 的海洛因有先試用部分，剩下的放在胸罩裡面，警方攔查時 其有拿出來給他們，就是扣押物品目錄表毛重0.5 公克那1 包等語（見本院卷第107 至108 頁），並有搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可稽（見本院卷第153 至 159 頁），且上開於丁○○○駕駛之車牌號碼YU-3355 號自 小客車上扣得之毒品（扣案於本院98年度審訴字第6 號一案 ），經送鑑定結果確為海洛因，此有高雄市立凱旋醫院於97 年11月7 日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足憑（見本 院卷第160 頁），其事實足堪認定。又證人丁○○○雖於本 院審理中改證稱：其錢是給「阿丁」，「阿丁」有走出去， 回來從口袋拿1 包海洛因出來給其，海洛因是誰帶過去其不 知道，被告後來有進到房間等語（見本院卷第107 頁），惟 證人丁○○○於警詢中已明確證述被告係親自交付海洛因予 其乙節，證人丁○○○前開改稱是「阿丁」交付海洛因云云 ，亦係為被告卸責之詞，洵無足採。
㈩又觀之上開證人於偵查及本院審理中之證詞，就被告販賣海 洛因、安非他命之時間、地點、方式及價格均證述綦詳，且 既遂部分均係由被告親自交付，且事實欄一㈠至㈥所載毒品 交易，皆係撥打門號0000000000號聯絡被告等情，其交易模 式大致相符。復參以被告於偵查中自陳：門號0000000000號 是伊在使用等語（見偵卷第95頁），並有上開門號之通訊監 察譯文在卷可稽（見本院卷第71至83頁）。且有在被告住處 扣得之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重51.22 公克）及第 二級毒品安非他命6 包（驗後淨重分別為18.262、3.675 、 3.692 、1. 791、0. 794、0. 327、0.569 公克）、ZIKOM 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、電子磅秤1 個、3 號及8 號空夾鏈袋各1 包，另於丁○○○駕駛之車輛 上扣得之海洛因1 包（驗後淨重0.289 公克，扣案於本院98 年度審訴字第6 號一案）可佐，此有法務部調查局97年11月 17日調科壹字第09723043490 號濫用藥品鑑定書、高雄醫學 大學附設中和紀念醫院97年11月11日檢驗報告、高雄市立凱 旋醫院於97年11月7 日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷足憑（見警卷第19至23、 26至28頁，偵卷第64至70、86頁，見本院卷第160 頁），被 告前揭販賣第一、二級毒品之事實堪以認定。是被告辯稱： 所有證人都欠伊錢云云，顯係卸責之詞，不足採信。 再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方 式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙
方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對像之可能性風 險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論 。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外 ，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價 量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽 認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第 1012號、3557號判決參照）。本件被告否認販賣毒品犯行， 而依卷內現有資料，無從推知販入、賣出毒品所賺取之差價 為何，惟其係以1, 000元至5,000 元不等之代價，交付海洛 因及安非他命予上開證人，茍無任何利潤可圖，應無甘冒被 查緝而觸重刑之危險，如此大費周章，透過電話聯繫後親自 交付毒品，因之，被告係基於營利意圖而販賣，且其販入之 價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利乙節，亦堪認 定。
綜上所述，本件被告販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命 之事實事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱 之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告甲○○所 為，於事實欄一㈠所示，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二毒品罪；於事實欄一㈢、㈣所示，係犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二毒品未遂罪； 於事實欄一㈤、㈥、㈦所示，係犯毒品危害防制條例第4條 第1 項之販賣第一毒品罪；於事實欄一㈡所示，係犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一毒品未遂罪。 其為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，均為販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸 收，均不另論罪。又被告於事實欄一㈡、㈢、㈣所示之犯行 ，雖已著手實行販賣毒品之行為，然被告事後並未交付毒品 ，尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2 項後段規定，按既遂 犯之刑減輕之。被告上開販賣第一、二級毒品之犯行，犯意 個別，行為互殊，應予分論併罰。本院參酌本件被告僅販賣 海洛因4 次，其中1 次尚屬未遂，且販賣所得僅8,000 元， 獲利非鉅，其與坊間大盤販賣毒品之危害情形，顯然無從比 擬，而既遂犯行如量處最低度之無期徒刑，或未遂犯行縱依 刑法第25條第2 項減輕其刑，處以該罪減輕後之最輕刑有期 徒刑15年，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足 引起一般同情，衡情堪可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就 事實欄一㈡、㈤、㈥、㈦所示販賣第一級毒品罪部分均減輕
其刑，並就事實欄一㈡所示之犯行遞減之。爰審酌被告明知 毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品安非他命，故其行為已足以助長吸食毒品 之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，且其 犯後猶矢口否認犯行，態度不佳，其量刑自不宜從輕；惟考 量其販賣毒品之次數僅有7 次，且所得僅10,500元，獲利金 額非鉅等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並 定其應執行之刑，以資懲儆。又於被告住處扣得如附表二編 號1 所示之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重51.22 公克） 及如附表二編號2 所示之安非他命6 包（驗後淨重分別為18 .262 、3.675、3.692 、1.791 、0.794 、0.327 、0.569 公克），均為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定分別在附表一主文欄 所示之各該罪刑項下宣告沒收銷燬，至上揭毒品之包裝袋因 包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離 ，當應整體視之為毒品，併予分別在各該附表一主文欄所示 之各該罪刑項下宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號3所 示 之ZIKOM 行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）為 被告所有，業據其供陳在卷（見本院卷第6 頁），係用以聯 絡本件事實欄一㈠至㈥所示販賣毒品使用，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定分別於附表一編號1 至6 主文欄所 示各該罪刑項下宣告沒收。扣案如附表二編號4 所示之電子 磅秤1 臺、3 號及8 號空夾鏈袋各1 包，均為被告所有，業 據其供陳在卷（見警卷第8 至9 頁），而電子磅秤1 臺係用 以供本件秤量毒品使用，應依毒品危害防制條例第19 條 第 1 項之規定，於附表一主文欄所示各該罪刑項下宣告沒收之 ，又3 號及8 號空夾鏈袋各1 包係預備供本件販賣毒品所用 ，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，亦於附表一主文欄所 示各該罪刑項下宣告沒收之。另扣案之愷他命1 包、安非他 命吸食器1 組、葡萄糖1 盒、三星牌行動電話1 支、打火機 1 個、燒杯及茶杯1 組、NOKIA 行動電話1 支（含門號0000 000000號之SIM 卡）、新臺幣10萬元，依卷內證據均無法證 明與本件販賣第一、二級毒品有關，不併予宣告沒收或沒收 銷毀。又被告於事實欄一㈠所示販賣第二級毒品安非他命之 所得2, 500元，於事實欄一㈤至㈦所示販賣第一級毒品安非 他命之所得分別為2,000 元、1,000 元、5,000 元，雖均未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在 附表一編號1 、5 至7 主文欄所示各該罪刑項下宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命及愷他命業 經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 、第2 款及第3 款之第一級毒品、第二級毒品及第三級毒品 ，不得非法販賣、持有，竟於不詳之日起至97年10月22日為 警拘提之日為止，基於營利販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，向真實姓名 年籍資料不詳之綽號「雞蛋」之人，先後多次，在不詳地點 ，販入重量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命後及第三級毒品愷他命，伺機販出與不特定之人牟取暴 利，再分別以其所有或持以使用之行動電話門號0000000000 號、0000000000號、0000000000號作為對外聯絡販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命 之聯絡工具，並由附表三所示欲購買第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之人及第三級毒品愷他命，撥打上開 行動電話號碼予甲○○聯繫交易時間、地點、數量及價格等 事宜後，由甲○○本人前往交易（交易對象、交易時間、交 易地點、交易方式、交易價格、交易數量等詳見附表三）， 因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 、3 項之販 賣第一、二、三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不