最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五五二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月十五日第二審更審判
決（八十九年度重上更㈤字第二０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十一
年度偵字第七七三三、七七三六、八０００、八一九０、八五六０、一一九七七、一
一九七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原任職桃園縣警察局大園分局蘆竹分駐所警員，為依據法令從事公務之人員。適有李衍炫負責管理桃園縣蘆竹鄉○○路六十四號之「黃金遊樂場」為其所轄管區，曾於民國八十一年五月二十七日簽報上級配合取締該遊樂場有賭博性電動玩具。八十一年七月三十日下午四時五十分許，蘆竹分駐所執行桃園縣警察局大園分局「正心專案」，取締「黃金遊樂場」，上訴人亦參與執行。當日查獲該遊樂場後，蘆竹分駐所所長馬榮宗即率員警至現場展開取締之後續工作，連同賭資、金屬探測器一支、監視器七台及監看電視四台一併扣案，再通知調度車輛將扣案之電動賭博機具運送至蘆竹分駐所後方之蘆竹消防小隊之保管場。搬運至同日晚上十一時五十分許，僅運走查扣之金樸克一百七十五台，而大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台之機台（已先拆走ＩＣ板零件）則留於現場，未及搬運。馬榮宗見時間已晚，便囑在現場之員警先行返回，俟翌（三十一）日再行載運。並命管區警員即上訴人在現場看守大型機台後離去。八十一年七月三十一日凌晨零時四十分許，李衍炫（經原審以常業賭博罪判處罪刑確定）因上開大型機台三台價值不斐，見員警均已離開，僅餘上訴人一人在場看守，欲以同型假機台調換查扣之大型機台，以減少損失。乃聯絡貨車，調派人手，將事先備妥之空殼假機台大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台載至現場，以調換查扣之前開大型機台。上訴人明知該扣案之大型機台三台係李衍炫等犯罪之重要證據不得偽造及任意處分，且奉所長馬榮宗命其在現場看守，第二天始再搬運。竟對於其主管之事務，明知違反法令，而基於不法圖利該遊樂場管理負責人李衍炫之犯意，違抗上級命令，同意李衍炫派來之人以事先備妥之空殼假機台調換查扣之前開大型機台。上訴人再帶領載運假機台之貨車至蘆竹消防小隊旁空地卸放，該三台真正遭查扣之大型機台則為李衍炫保留於遊樂場內現場，而使用偽造關係他人刑事案件之證據，對主管之事務直接圖利他人（經原審函台北市遊藝場商業同業公會查詢結果，一台中古大型跑馬值約新台幣二百萬元、中古大型俄羅斯輪盤值八十萬元，拆除ＩＣ板依序約值五十萬元、四十萬元，是上開大型機台三台於拆除ＩＣ板後尚共值一百四十萬元），隨即回蘆竹分駐所交差。至同日下午二時許，李衍炫始趁隙派員前去「黃金遊樂場」拆解上開遭查扣之大型機台三台，並連絡楊永松（經原審判刑確定）代為安排貨車準備倉庫藏匿機台。楊永松隨以電話向不知情之合泰托運行徐楊月娥叫車，徐楊月娥即調派亦不知情之司機謝文正於是日下午五時三十分許駕貨車一輛至前開「黃金遊樂場」。楊永松則另自他處調派貨車二輛協助載運，李衍炫另指派「黃金遊樂場」之經理簡富明與陳力慶等人在場搶搬大型機台，將之載至楊永松所有租予李衍炫使用位於桃園市○○路二六三號之倉庫藏匿。同日晚上八時許，司機謝文正返回上開
遊樂場載運未被查扣之四十八台金樸克時，被至現場查看遊樂場取締情形之檢察官當場查獲。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定八十一年七月三十一日凌晨零時四十分許，李衍炫因見員警均已離開，僅餘上訴人一人在場看守，欲以同型假機台調換查扣之大型機台，以減少損失。而上訴人竟對於其主管之事務，明知違反法令，而基於不法圖利該遊樂場管理負責人李衍炫之犯意，違抗上級命令，「同意」李衍炫派來之人以事先備妥之空殼假機台調換查扣之前開大型機台等情。但證人李衍炫於偵審中證稱：「不認識管區警員」、「調包電玩沒有給警察好處，沒有請警方幫忙」、「與分駐所不熟，否則不會被抓；沒有找甲○○，我當天沒有進場」、「調包換機檯係見機行事，不一定會成功」、「不認識甲○○，事前沒有與他疏通，若有就不會來查我們」（見八十一年度偵字第八五六○號卷第四十二頁背面、第一七七頁背面，第一審卷第一七五頁，原審上更㈡卷第三十六頁背面）。而依大園分局蘆竹分駐所於八十一年七月三十日十六時五十分臨檢黃金遊樂場之現場紀錄所載（見八十一年度偵字第七七八八號卷第八頁），查獲本件扣案賭博電動玩具時，在場人並非李衍炫，而是廖世榮。另上訴人在大園分局蘆竹分駐所八十一年五月二十七日治安情報資料報告表亦記載「負責人姓名不詳」（見原審上訴卷第七十二頁）。前揭李衍炫之證言、臨檢現場紀錄及治安情報資料報告表所載如果無訛，上訴人似不知李衍炫為黃金遊樂場之負責人，查獲當日，李衍炫似亦未進入現場。則上訴人究意如何能「同意」李衍炫調換查扣之機檯，並非無疑。另證人馬榮宗證稱：機檯都是交由管區保管，以當時處理程序也可讓業者立保管條讓他們自行保管，如果上訴人有意讓業者調換，只要讓他們保管就好了，所以應該不是故意的等語（見原審上更㈡卷第二十六頁背面）。原判決對於上揭有利於上訴人之證據，何以不能採取，並未敘明理由，自有判決不備理由之違法。㈡原判決雖採取證人馬榮宗、楊吉川、龔家成之證言，說明上訴人抗辯因警方無力拆卸大型機檯，向由業者配合警方拆運，故當日看守之際，始准業者拆運云云，為不可採取。但依據龔家成於偵查中供稱：「電玩店有來四個人到現場，他們就幫我們打開大型電玩，抽取ＩＣ板。」、「（幫你們拆大型電玩ＩＣ板的人是何人？）是業者叫來的。」、「（幾人搬運？）有五個警員，即我們今天到庭之四人與甲○○，另外所長有二個朋友來幫忙，業者也派四人，可能是裡面員工來幫忙搬，那是業者叫來的。」楊吉川證稱：「（如何搬運？）我們五個警員、所長來之四個朋友，另有十多個可能是店內小弟來幫我們搬電玩到外面，……」（見八十一年度偵字第八０００號卷第一六四、一六五頁）。此部分之證言與原判決理由引用之證言不同。原判決並未敘明證據取捨之理由，遽為不利於上訴人之認定，亦有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日