最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五四八四號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上訴人
即被告 丁○○
乙○○
甲○○
右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十一年七月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第七三號，起訴案號：台
灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一七九八、二○五六號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定被告丙○○於民國八十七年間因其父親死亡而遺留如原判決附表（下稱附表）所示之管制刀械手指虎乙只及具殺傷力之霰彈槍、衝鋒槍、手槍共計十六支（含彈匣十四個）、及如附表壹至柒所示之子彈乙批，竟未經許可加以持有，並將之藏匿於嘉義縣番路鄉公田村石腳桶九號住處附近之檳榔園內。被告與黃仕錡、侯威丞（均經原審判刑確定）與綽號「小龍」之李定茂（另案審理）、上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○及詹顏賓（另案判決）共八人（下稱丙○○等八人）因侯祈旭與曾瑞彬（以上二人均另案偵辦）及綽號「阿偉」、「流鼻」、「流弟」、「阿順」、「阿廣」等七人於九十年一月十二日二時許，共持制式手槍、霰彈槍各乙枝，前往嘉義市○○○路「鴻嘉黃昏市場」處，覓該市場負責人洪鴻彬尋釁未果，適遇乙○○、曾國耕等人於該處聊天，侯祈旭等人乃持槍抵住乙○○威嚇後離去，丙○○等八人為思報復，乃共同基於持有槍、彈及使人受重傷害之不確定故意犯意聯絡，於九十年一月十五日零時十分許，由丙○○取出前揭部分槍、彈，分別由其持霰彈槍一支（如附表參編號四所示）、黃仕錡持手槍一支（如附表貳編號一所示），侯威丞持制式手槍一支、詹顏賓持制式滾筒式衝鋒槍（如附表參編號五所示）一支、乙○○、甲○○、李定茂、丁○○則分持手槍或衝鋒槍各一支（其中一人持衝鋒槍、三人持手搶、詳如附表參編號一至三及附表陸編號一所示），分乘ＢＳ｜九四二九號之小貨車及一黑色自小客車，前往嘉義市○○路與新榮路口（即垂楊路四四一號「快樂ｐｕｂ」附近）時，乍見有疑似侯祈旭等人之車輛接近，丙○○等八人預見朝路中或路旁車輛掃射可能致人於重傷，仍共同基於使人受重傷之不確定故意，持槍肆意掃射，致射及暫停於該路旁之ＴＮ｜六六二九號自小客車，造成該小客車右側車身中彈五發、玻璃遭霰彈射穿（毀損部分業據許富祥提出告訴），其中霰彈穿越玻璃射中坐於車內駕駛座之許富祥臉部多處異物內插、右眼眼球破裂、左眼角膜裂傷經送醫急救後，右眼最佳矯正視力為零點零壹，雖未達完全喪失功能之毀敗程度，但視力已無法再進步之重傷害未遂。嗣為警在現場扣得黃仕錡所遺留之九○制式手槍一把、子彈二顆及彈殼三十八顆等物（如附表壹及貳所示）。並經警於九十年三月十四日下午十六時三十分許，在台南
縣新營市○○路一四六號之一前查獲丙○○，並在丙○○所駕駛之三Ｋ｜五六九一號自小客車上扣得手指虎乙個，復於同日下午二十一時許，在台南縣白河鎮南寮五十號之三查獲黃仕錡與侯威丞，並經丙○○於九十年三月十五日晚上八時二十分許，帶同警方前往嘉義市○○路三四六巷四六號旁草欉內，取出犯案所用之手槍、衝鋒槍及霰彈槍（如附表參編號一至五所示），同年月二十日下午五時四十五分許，帶同警方至嘉義市○○○街「啟智學校」後方圍牆邊取出前揭所有如附表肆所示之槍彈，丙○○另於九十年四月十九日，帶警在雲林縣西螺鎮○○路十六號起出附表伍、陸所示之槍枝、子彈、彈匣、滅音器，另於九十年八月七日十六時許及九十年八月七日十七時五十五分許，會同警方分別在雲林縣西螺鎮振興里一一六號（廢舊漁市場）及在嘉義市○○街一二六號旁空屋旁起出附表柒所示槍、彈。因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決及諭知關於丁○○、乙○○、甲○○部分無罪之判決，改判論處丙○○、丁○○、乙○○、甲○○共同未經許可，持有衝鋒槍各罪刑，固非無見。惟查㈠被告意圖供自己犯罪之用而持有具有殺傷力之槍、彈，嗣即持該槍、彈以殺人，如其意圖所犯之罪包含殺人之犯罪在內，應認其持有槍、彈與殺人兩罪有方法、結果之關係，依刑法第五十五條從一重處斷。若被告意圖所犯之罪為殺人以外之罪，或其係單純持有槍、彈，以後另行起意執槍、彈以殺人，則其持有槍、彈與殺人之間，即應依刑法第五十條併合處罰。原判決認定丙○○於八十七年間因父親黃三海死亡，遺留有槍、彈而無故持有之，嗣於九十年一月十五日獲悉乙○○、曾國耕於嘉義市○○○路鴻嘉黃昏市場為侯祈旭持槍威嚇，圖思報復，乃共同持槍向被疑為侯祈旭一幫人之許富祥所駕駛之車輛掃射，致許富祥右眼幾近失明，如果無訛，則丙○○之持有槍、彈與嗣後之殺傷許富祥之犯行，即係另行起意，應依數罪併罰，原判決依牽連犯論擬，自非適法。㈡使人受重傷未遂與殺人未遂之區別，應以被告加害時之犯意為斷，故被告究基於殺人抑或重傷害之犯意進而著手實施其犯罪行為，自應於事實欄詳加認定，並於理由中說明憑以認定之證據，否則即有理由不備之違誤。原判決認定丙○○等八人分別持槍、彈朝許富祥駛近之座車掃射，致許富祥之車身中彈五發，玻璃遭霰彈射穿，其中霰彈穿越玻璃射中許富祥之臉部多處，造成臉部多處內插傷、右眼球破裂、左眼角膜裂傷。而依嘉義市警察局刑警隊支援偵辦案件勘查報告載明警方於案發之新榮路垂楊路口發現許富祥之車輛有五處中彈，停於前方之另輛ＳＡ｜○九一九號轎車中彈兩處，並在現場查獲霰彈殼三個、九ＭＭ彈殼三十三個（詳一七九八號偵查卷第一七五頁），而依內政部警政署刑事警察局九十年二月十四日刑鑑字第一二四九七號鑑驗通知書，認定扣案之彈殼三十三顆均已擊發，其彈底紋痕與扣案之槍枝經比對彈底紋痕特徵均相符合。如果上開彈殼係丙○○等八人對許富祥車輛掃射所遺留，則丙○○等八人分持槍枝對被害人掃射數十顆子彈，能否謂其等無置被害人於死之預見，而認僅止於重傷之犯意，尚非無疑，原判決未就丙○○等人之主觀犯意，加以調查釐清，遽行判決，併有可議。㈢原判決認定丙○○等八人基於使人受重傷之不確定故意，持槍肆意掃射，致使許富祥右眼眼球破裂，最佳視力為零點零壹，未達於完全喪失功能之毀敗程度，認丙○○等人所為係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷未遂罪等語。但依國立成功大學醫學院附設醫院九十年五月十五日之病患診療資料摘錄表載明「病患許富祥於九十年四月十六日回診時右眼視力裸視僅二十公分前可辨指數，且無法矯正，視力之喪失已達於無法治癒之程度，無可能恢復正常」等語
（見第一審卷第二三六頁），則被害人之視能是否已達於毀敗之程度，似非無疑，且許富祥於九十年四月十六日回診後至原審宣判之九十一年七月十八日止，相隔一年三月有餘，則被害人癒後情形如何？其視力有無變化，攸關犯罪事實之認定，應併予查明。檢察官上訴意旨指摘原判決關於丙○○部分不當，丁○○、乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決關於其等三人部分不當，尚非全無理由，應認上開部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳就丁○○、甲○○不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開成罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日