最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五四五六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月二十
四日第二審更審判決（九十一年度重上更㈥字第三二五號，起訴案號：台灣雲林地方
法院檢察署八十四年度偵字第二九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之不當判決，改判論處乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，乙○○處有期徒刑一年二月，甲○○處有期徒刑一年；已詳敍其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決變更起訴法條，認乙○○係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪，然未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定為告知之程序，有判決不適用法則之違誤。㈡菸酒管理法已於民國八十九年四月十九日公布，乙○○之本件行為該當於該法第四十七條之販賣私酒罪，原判決未就販賣私酒罪及常業詐欺罪比較新舊法之輕重而適用法律，有適用法則不當之違法。㈢原判決於事實欄認定乙○○與林如盛合夥出資新台幣（下同）二百萬元，然於理由欄記載乙○○出資二百萬元，有理由矛盾之違法。㈣原判決認定乙○○與林如盛、甲○○共銷售一百二十箱，共計二千四百瓶假酒，牟利十二萬元以上云云，除乙○○於調查站之供述外，並無其他佐證，顯然出於臆測，有判決適用法則不當之違法。㈤扣案之私酒是否非真正貴州醇酒，並不明確，且該私酒係向張健勇購買，乙○○購買時是否明知並非貴州醇酒，亦不明確，原審俱未查明，逕認係國內自行釀造之私酒，自屬違誤。㈥原判決於事實欄認定係林如盛僱請甲○○、林安合等人，而理由欄內却記載：「乙○○販入之私酒數量非少，且僱用多人負責從事分裝、包裝及託運等工作，足見其規模不可謂不大」，致事實與理由矛盾。㈦原判決附表編號十一至十五號所示之物，於主文諭知沒收，然於事實欄未記載係供本件犯罪所用，於理由欄亦未說明係乙○○所有之所憑證據。㈧原判決於事實欄載稱：「購進私酒二十公噸」，核與林如盛於調查站所供購入八千公斤不符，又乙○○、林如盛於調查站及偵審中均未供稱甲○○接洽銷售至台北縣、嘉義縣及高雄縣等地區，原判決理由內竟謂：「甲○○負責接洽銷售至台北縣、嘉義縣及高雄縣等地區，業據乙○○、林如盛於調查站、第一審偵審及本院（原法院）前審供述明確」，與卷內資料不符等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠檢察官起訴書認甲○○係犯詐欺得利罪，原判決變更起訴法條，改依刑法第三百四十條常業詐欺罪論處，然未履行告知之義務，有判決不適用法則之違法。㈡菸酒管理法於八十九年四月十九日公布，原判決認定甲○○所犯販賣私酒行為，該當於該法第四十七條之販賣私酒罪
，原判決未就該罪與常業詐欺罪比較何者較有利於甲○○，有適用法則不當之違法，㈢扣案私酒是否為貴州醇酒並不明確，且向張健勇購入時，甲○○是否明知扣案之私酒並非貴州醇酒，亦不明確，原審俱未查明即逕認係國內私酒，顯然違法。㈣原判決於事實欄指稱：係林如盛僱請甲○○、林安合等人，而理由欄竟又稱乙○○僱用多人從事分裝、包裝、託運等工作，致事實與理由矛盾。㈤原判決於事實欄載稱購進私酒二十公噸，與林如盛於調查站供稱向張健勇購入私酒八千公斤不符；又乙○○、林如盛於調查站、第一審偵審及原法院前審均未供稱甲○○負責銷售至台北縣、嘉義縣、高雄等地區，原判決於理由欄竟謂甲○○負責接洽銷售至台北縣、嘉義縣及高雄縣等地區，業據乙○○、林如盛於調查站、第一審偵審及原法院前審供述明確，有證據上理由矛盾之違法。㈥原判決附表編號第十一號至第十五號之物，原判決主文諭知沒收，然事實欄未記載係甲○○等人供本件犯罪所用，亦未於理由欄說明所憑之證據云云。惟查：依原審九十一年七月十七日上午九時四十分之審判筆錄記載，原審審判長已當庭諭知：「本件就常業走私之私運管制物品進口及常業詐欺二部分一併辯論」，（原審卷第八十七頁），乙○○亦供稱：「賣私酒全省很多，一般都用走私判，並沒有用常業詐欺來判罪，為何本件會用常業詐欺來判」（同上卷第九十六頁），顯然原審已告知應變更之罪名，上訴人已知所防禦，原審踐行之訴訟程序並無不合；乙○○之上訴意旨㈠及甲○○之上訴意旨㈠並非依據卷內資料具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。本件原判決於理由欄說明：臺灣省內菸酒專賣暫行條例於九十一年五月二十二日經總統公布廢止，而菸酒管理法經行政院於九十年十一月二十九日以台九十財字第○六九六七一號令核定自九十一年一月一日正式施行，而本件行為時為八十四年三月至八十四年七月間，菸酒管理法尚未施行，亦無適用之餘地，比較結果，依法自難論以台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十九條第五款之販賣未貼專賣憑証之酒類罪，亦無法適用菸酒管理法」，原判決並未適用台灣省內菸酒專賣暫行條例及菸酒管理法論處上訴人罪刑，無從以販賣私酒罪與常業詐欺罪予以比較；而就論處上訴人刑法第三百四十條之常業詐欺罪，已就上訴人本件行為後，該條文於八十八年二月三日修正公布之法定刑，比較新舊法律而適用最有利於上訴人之修正前刑法第三百四十條處斷，於法並無不合，乙○○、甲○○之上訴意旨㈡自非適法之第三審上訴理由。原判決於理由欄說明：「本件私酒係上訴人等購入桶裝私酒再予分裝，偽稱係大陸地區所生產之貴州醇酒出售，以牟取不法利益，購入之桶裝私酒中，尚未分裝出售並經扣案者，偵查中送請台灣省菸酒公賣局嘉義酒廠鑑定結果，認屬高梁酒系列，有該廠八十四年八月三日嘉酒試字第四四六三號函附卷可稽，雖嗣台灣省菸酒公賣局嘉義分局八十四年十月二十八日八四嘉局業字第四七一三號函略稱：『因本局目前並未進口大陸酒類，無樣品可供鑑定之依據，故無從認定是否大陸貴州醇酒』，亦有該局函文附於第一審卷足稽，且又經銷燬無從再送鑑定，有該局九十一年二月二十日九一嘉局業字第○五三○號函附卷足參，然該批酒既非走私進口，且衡之常情，若要冒走私被抓之風險進口真正貴州醇酒，大可整瓶進口，減少偽造酒瓶、標籤之風險，焉有走私進口桶裝之理？更何況『貴州醇酒』係大陸工廠品牌之酒類，其分瓶出售始可賺取高額利潤（品牌利潤），又豈有桶裝廉售，供人加工私造販售之理？由此足見上開私酒應係在台灣私自釀造者無疑」；原審已盡調查之能事，而事實上已無法再鑑定本件系爭私酒是否為大陸產製之貴州醇，原判決綜合卷內證據資料，認定係在台灣私自釀造之私酒，
尚無違背經驗法則、論理法則，又上訴人於購入系爭私酒時，是否明知並非貴州醇酒，要屬事實認定之問題，不涉及原判決是否違背法令；乙○○之上訴意旨㈤及甲○○之上訴意旨㈢係就原判決已說明之事項再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。原判決於事實欄載稱：「林如盛僱請甲○○、林安合等人」，而於理由欄說明：「乙○○僱用多人負責從事分裝、包裝及託運等工作」；雖用語有出入，然原判決既認乙○○與林如盛係共同正犯，自應就全部之犯罪事實負其全責，則林安合、甲○○等人究係林如盛僱用抑乙○○僱用，於法律之適用並無影響，乙○○之上訴意旨㈥及甲○○之上訴意旨㈣，復為事實上之爭執，自非合法。原判決於事實欄認定：「原判決附表編號十一至十四所示之物，為林如盛所有之工具，從事本件私酒分裝、包裝、託運等事宜」，於理由欄說明：「編號五至十四號所示之物品為共犯林如盛所有，已據被告乙○○於審理中供明在卷，且係被告等共同供本件犯罪所用」；原判決並未認定係乙○○所有，惟既係共犯林如盛所有，且係供本件犯罪所用，原判決諭知沒收，並無違誤；乙○○之上訴意旨㈦及甲○○之上訴意旨㈥任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由。原判決於事實欄載稱：「乙○○入夥後，推由林如盛向不詳姓名之成年男子購進私酒共八千公斤」，並未認定林如盛購進私酒二十公噸；又原判決事實欄係載稱：「乙○○、林如盛、甲○○則負責接洽銷售至台北縣、嘉義縣、高雄地區」，原判決於理由欄亦未說明：「甲○○負責接洽銷售至台北縣、嘉義縣及高雄縣等地區，業據乙○○、林如盛於調查站、第一審偵審及本院（原法院）前審供述明確」；乙○○之上訴意旨㈧及甲○○之上訴意旨㈤俱非依據卷內資料具體指摘。原判決事實欄固記載：「乙○○與林如盛二人合夥出資二百萬元」，於理由欄則說明：「乙○○共出資二百萬元」；惟依民法第六百六十七條第二項規定：合夥之出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；本件乙○○與林如盛之合夥出資方式，究係二人共出資二百萬元，或由乙○○出資二百萬元，林如盛則以其他方式參加合夥，與本件認定常業詐欺之犯罪構成要件不生影響，原判決上引事實之記載及理由之說明，用語稍有不符，然於判決結果不生影響，乙○○上訴意旨㈢仍非適法之上訴理由。至原判決綜合卷內證據資料，依推理作用而認定上訴人等與共犯林如盛共販售本件私酒約二千四百瓶，至少牟利十二萬以上，於理由欄內已詳敍論斷之理由，核與卷內資料並無不合，乙○○之上訴意旨㈣主張原判決上引論斷係臆測之詞云云，對原判決已詳予說明之事項，任意為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之常業詐欺部分上訴為違背法律上之程式，均應予駁回；至起訴書認上訴人等牽連犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之酒類罪部分，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，視為上訴人等亦已提起上訴，然該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，應認此部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日