最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五四三○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月二十日
第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第一七六一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依憑被害人黃萬良、黃俊清之指訴，認定上訴人持槍射殺黃萬良與黃俊清等情。然黃萬良或稱「甲○○與其兄洪進登各持一把槍，自我（黃萬良）後面射擊三發」，或稱「甲○○開槍，洪進登在旁喊叫」，或稱「洪進登在場，但事後查明與洪進登無關」，或稱「其中一人很像甲○○，但不敢確定」等語，前後所述不一；又案發日，黃萬良究竟一人獨自騎機車，或搭載黃俊清，前後所述不符；況黃萬良若確遭上訴人持槍射殺未遂，何以不立即報警，竟遲十餘日之後，始向警報案，有違常情。其次，黃俊清就其是否由黃萬良騎機車搭載及洪進登是否在場，所述與證人黃啟忠歧異；而黃俊清就當場之人數前後所述不同，或稱「聽見甲○○說『打死他、打死他』，未見洪進登在場，但黃啟忠有在場」，或稱「當時下雨光線不好，無法確定有幾人」，或稱「現場共有三人」。且案發時為凌晨四時許，又逢下大雨，天色更為昏暗，黃俊清何能被擊中後即時轉頭張望看出遭何人持槍射擊？原判決竟以黃萬良、黃俊清之具有瑕疵之供詞，資為認定上訴人犯罪之證據，採證自有違誤。㈡、證人黃啟忠就何人持槍射殺，固於警訊指稱「開槍者是甲○○」，但嗣後則稱「當時下雨，我距離約有十五公尺，視線不良，不敢確定持槍射殺黃萬良的人是否甲○○」，前後所述不符；另就洪進登有無在場說「讓他死」，所述亦有矛盾。證人黃上海雖於警訊時指稱「我將黃萬良護送至建佑醫院，同日上午六時三十分許洪進登、甲○○二人至建佑醫院，洪進登向我表示『誤傷自己人』」；但於審理時改稱「我送黃萬良至醫院，並未看見洪進登」，前後所述歧異；何況上訴人於當日上午七時許，至派出所備案，此經管區警員楊春吉證述屬實，則上訴人何能於同日上午六時三十分許分身至建佑醫院？益證黃上海於警訊之供詞不實。故證人黃啟忠、黃上海之警訊供詞，均屬個人之臆測之詞，與事實不符。原判決竟採用證人黃啟忠、黃上海之警訊證詞資為論斷上訴人殺人未遂犯行之證據，不僅採證違法，亦有判決適用法則不當之違誤。㈢、案發時本案之槍擊地點即高雄林園地區，確下大雨，有交通部中央氣象局民國八十五年十一月十八日中象參字第八五０五二六七號函可證（見第一審卷第一一二、一一三頁），且時值凌晨四時三十分許，天色昏暗，黃萬良、黃俊清距上訴人有數十公尺遠，能否看清持槍射擊者之面目？實有可疑，原判決就此未予說明，有判決不備理由之違法。又本件案發後黃萬良之兄黃上海固曾約上訴人洽談，但上訴人否認有持槍射殺犯行，雙
方因而不歡而散，未再進行任何協調。然黃萬良及黃上海之指述究竟如何受調解進度所影響，及調解之進度如何？原判決未予說明，自有判決理由不備之嫌。又原判決認定上訴人持０‧三八吋口徑手槍一把，內裝可供軍用之子彈三顆，朝黃萬良、黃俊清射擊三發等情。然子彈並未扣案，憑何認定手槍內裝有可供軍用之子彈三顆，原判決未說明理由，亦有理由不備之違法。此外，上訴人辯稱黃俊清曾因搶奪上訴人妻徐菊珍之皮包，經上訴人夫妻提起告訴（見第一審卷第七十一頁），而懷恨挾怨報復，原判決未就此項辯解說明不足採之理由，亦有理由不備之違誤。㈣、黃萬良於警訊及第一審均指稱是其一人騎機車經過上訴人家，並無同夥，遭槍擊等語（見警訊卷第十頁反面、第一審卷第八十七頁反面），此與黃啟忠所述大致相符。但黃萬良嗣後竟改稱當時其騎機車搭載黃俊清路經上訴人住處云云，所供前後矛盾，實情如何，有待釐清，原審未調查究明真相，遽予認定黃萬良騎機車搭載黃俊清，上訴人持槍射擊黃萬良、黃俊清，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。何況果上訴人持槍射殺彼等二人，因上訴人之位置在彼等之右側，則何以黃萬良、黃俊清之傷均在渠等之左側，原審未調查彈頭如何貫穿進入黃萬良之左胸部內，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、上訴人住處附近開設一家豆漿店，每日清晨四時即開店營業，設上訴人當日清晨四時三十分許持槍射擊路經該處之黃萬良、黃俊清，該豆漿店老闆必有聽聞，上訴人聲請傳訊該店老闆，原審未予理會，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又上訴人辯稱黃萬良、黃俊清至上訴人住處砸毀門窗後，又轉至上訴人經營之ＫＴＶ砸店，設黃萬良當日有遭上訴人持槍射擊，何能有力氣轉至上訴人經營之ＫＴＶ砸店，原審就此未予審酌，亦有理由不備之違法。㈥、黃俊清與人結怨甚多，仇家四伏，其於九十年八月間亦曾遭槍擊，本件遭槍擊，應係其仇家張永津所為，原審未詳查真相，遽行判決，亦嫌調查未盡云云。惟查：㈠、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，依自由心證之法則取捨證據，茍其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又證人或告訴人之供詞，前後雖稍有參差或不符，然事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，即供述之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。查黃萬良就射殺黃萬良、黃俊清者，究竟僅上訴人一人，或係上訴人與洪進登？於警訊及偵、審中所述固不一致；又黃俊清就其是否由黃萬良騎機車搭載？洪進登是否在場？當場人數若干？所述固亦不同。然原審以黃萬良於檢察官偵訊時及第一審所稱係上訴人一人持槍射擊（見偵查卷第二十四頁反面、第一審卷第三十七頁反面），此與黃俊清所稱未見洪進登在場云云（見偵續卷第三十一頁反面）相符，且洪進登已經檢察官為不起訴處分確定（見偵續字第二一號卷第三十九頁），而認定僅上訴人一人持槍射擊，洪進登並非共犯，已詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，採證並無違反經驗法則或論理法則。又查黃萬良騎機車後載黃俊清，但因案發時黃俊清另案被通緝，不敢提告訴及報案，故黃萬良向警方指稱係其一人騎機車，未稱有後載黃俊清之事等情，已據黃萬良、黃俊清分別陳述明確（見原審上更㈠審卷第三十九頁、偵續字第二一號卷第三十一頁反面），原判決據此，參酌彼二人同時同地中槍，認此供詞為可採，亦敘明其判斷之理由，採證亦無違誤。上訴意旨就事實審採證認事之適法職權行使，任憑己見，漫指原判決採證違法，自非適法之第三審上訴理由。至於黃萬良於案發
後固未立即報警，但仍不得以此而認其指訴全屬不實。㈡、證人黃啟忠就何人持槍射殺黃萬良、黃俊清，及洪進登有無在場說「讓他死」等情，於警訊、審理中所述固不一致，惟其於第一審所供「看見甲○○拿槍對黃萬良開槍」云云（見第一審卷第三十七頁反面），原判決認與事實相符，亦敘明取捨證據之理由，採證與經驗法則或論理法則均無違背，要難指為違法。至於證人黃上海於警訊時指稱案發日上午六時三十分許洪進登與上訴人同至建佑醫院，洪進登向伊表示「誤傷自己人」云云（見警訊卷第十二頁反面）；雖於審理時改稱不清楚上訴人與洪進登有無於案發日至醫院云云（見第一審卷第九十八頁反面），然原判決亦敘明此乃因嗣後雙方已和解，上訴人亦撤回對黃萬良、黃俊清毀損部分之告訴（見第一審卷第七十八頁反面），而為迴護上訴人之詞，應無足採之理由。至於上訴人於當日上午七時許至派出所備案，固經警員楊春吉證述在卷，但原判決亦述明此證詞顯刻意迴護上訴人，亦無足取之理由（見原判決第九頁）。此部分上訴意旨漫指原判決採證違法、適用法則不當云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈢、本件槍擊地即高雄林園地區，於案發時下雨，固有交通部中央氣象局函可證（見第一審卷第一一二、一一三頁）。然被害人黃萬良、黃俊清當時係騎機車路經高雄縣林園鄉○○○路九十三號上訴人住處，而證人黃啟忠則在忠孝西路七十七號前，上訴人在其住處持槍射擊，彼等均與上訴人持槍之處相距不遠，自能看清持槍射擊者之面目，渠等所供上訴人持槍射殺之情節，自屬可信。縱該日當地下雨，仍不能以此認所述不可採，原判決未於理由欄內敘明，訴訟程序稍欠完備，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之適法理由。至於雙方縱調解不歡而散，未再進行任何協調，但調解進度如何，與上訴人犯罪之成立無關，原判決縱未予調查、說明，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法可言。又上訴人持槍朝黃萬良、黃俊清射擊三發等情，已據黃萬良陳述明確（見警訊卷第八頁反面、第九頁），核與黃啟忠所述相符（見警訊卷第十四頁），原判決已予說明所憑之證據及認定之理由，並無判決理由不備之違法情事。至於上訴人所辯黃俊清曾因搶奪上訴人妻徐菊珍之皮包，經上訴人夫妻提起告訴等情（見第一審卷第七十一頁），因非關於法律上阻卻犯罪之成立及應為刑之減免等原因事實之主張，故原判決雖未就此辯解論列說明，亦與判決理由不備之違法有別。㈣、黃萬良於警訊及第一審固指稱是其一人騎機車經過上訴人家，並無同夥，遭槍擊等語（見警訊卷第十頁反面、第一審卷第八十七頁反面）。然黃萬良騎機車後面搭載黃俊清，但因黃俊清案發當時另案被通緝，不敢提告訴及報案，故黃萬良向警方指稱係其一人騎機車，未稱有後載黃俊清之事等情，已見前述說明，原審就此既經調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形存在。原判決經調查證據，依憑黃萬良、黃俊清之指訴、證人黃啟忠之證詞，參酌大信醫院之診斷書、急診病歷、函文、原審勘驗筆錄（見原審上更㈠審卷第九十四頁反面、第一一八頁、第一一九頁）等證據，認定上訴人持槍朝黃萬良、黃俊清之身上背後射擊三發子彈，其中一發子彈擊中穿透黃俊清之左手上臂、再穿刺進入黃萬良之左胸部，該彈頭則留在黃萬良之左胸部內，致黃俊清之左手上臂穿刺傷（傷口約八公分）、黃萬良之左胸穿刺傷。原審就此已予調查，並無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法可言。㈤、上訴人聲請傳訊豆漿店老闆乙事，原判決已說明無調查必要之理由，此取捨證據，乃事實審法院之適法職權行使，難認原審有應於審判期日調
查之證據而未予調查之違法。又原判決係認定黃萬良、黃俊清先至上訴人住處砸毀門窗後，再轉至上訴人經營之ＫＴＶ砸店，之後才遭上訴人持槍射擊，並非遭上訴人持槍射擊後，再轉至上訴人經營之ＫＴＶ砸店。從而，上訴意旨以黃萬良、黃俊清至上訴人住處砸毀門窗後，又轉至上訴人經營之ＫＴＶ砸店，設黃萬良當日有遭上訴人持槍射擊，何能有力氣轉至上訴人經營之ＫＴＶ砸店云云，顯與卷存資料不符，非依卷內證據資料具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、上訴意旨所稱黃俊清與人結怨甚多，仇家四伏，其於九十年八月間亦曾遭槍擊，本件遭槍擊，應係其仇家張永津所為云云，純屬單純事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨或就原判決已論斷說明之事項，重為單純事實上之爭執，或所指摘原判決違法事項顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日