最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五三八七號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
丙○○
甲○○
乙○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四月十日
第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○係前嘉義縣中埔鄉鄉長，被告乙○○為建設課技士，均為依據法令從事公務之人員。因億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即被告甲○○擬於嘉義縣中埔鄉○○段司公廍小段第八二之一四號土地上興建「南山茶亭」三層磚造建築物十棟銷售，而將該土地分割為十筆土地，並委由建築師即被告丙○○設計規劃，於民國八十三年十月間向中埔鄉公所申請建造執照。但上開土地依法僅能發給一棟建築物之建造執照，其餘九棟則不得核發，業經該鄉建設課課長鄭永發於簽呈中敘明不予發照之理由，且為丁○○、乙○○、丙○○、甲○○所明知。八十四年三月二十七日，甲○○利用鄭永發公假之機會，偕丙○○至中埔鄉公所向丁○○詢問建造執照核發事宜，乃丁○○、乙○○、丙○○、甲○○即基於共同圖利億鄉公司之犯意聯絡，由丙○○於便條紙上擬寫准予核發建造執照之內容，交由乙○○逕行黏貼於公文上並蓋章後，呈交丁○○批示核可，據以核發上開十棟建物之建造執照予億鄉公司，使其得以順利興建，共同圖利億鄉公司新台幣（下同）三百十五萬元等情。因認被告等涉有（行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等無罪。固非無見。
惟查：㈠前台灣省政府建設廳（下稱前省建設廳）八十一年一月二十三日八十一建四字第一六八號函，就「關於都市計畫農業區建地目土地，其原有建物，經拆除後分割為各子號，其建物之新建及使用，分別依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定」適用之疑義乙節，其說明三記載：「申請建築基地，其每一建築基地應有都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，且其各別之建築基地上均各有獨立之居住單元即住戶（同門牌而不同戶）者，始得准予分別適用都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理……」（見三三四六號偵查卷第二三二頁）。已明確釋示都市計畫農業區建地目土地之原有建物經拆除後「分割為各子號」，申請建築基地之處理準則。原判決僅援引內政部⒊⒒台內營字第一三五八０二號函及前省建設廳⒓⒑八二建四字第五九九六一號函，謂本件建照申請當時，上級機關尚未作出明確之解釋，致實務適用上難有一致之情形（見原判決第九面第九行至第十面第十二行、第十二面第九行至第十三面第一行），資為被告等無罪之論據，但對於上開卷存之證據資料，何以不足採憑？則恝置不論，難謂無判決不載理由之違誤。㈡方雕義、丙○
○第一次申請建造執照時，嘉義縣中埔鄉公所建設課課長鄭永發即已簽擬不予核發之理由，並記明：「㈣本案建照應確實依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條認定，請許技士（即乙○○）詳加查明後依法核處。㈤請許技士詳查後另案簽辦，在未奉核定前『不予發照』」，復經秘書彭富春批示：「請許技士詳查後，另案簽辦」（見原審上更㈠卷第六十七頁）。此項簽擬意見及批示，乃鄭永發、彭富春本其公務上之職權所為之指示，自有拘束所屬之效力。原判決竟謂上開簽呈係鄭永發「表達渠個人對嘉義縣政府前述函覆，或修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款之意見，難認有何拘束本案之效力」（見原判決第二十一面第六行至第八行），顯有悖於經驗法則。又乙○○於法務部調查局嘉義縣調查站供稱：「億鄉公司送審的設計圖中，每一戶的居住單元都不會超過一六五平方公尺，而建築師丙○○又跟我說是合法的，且丙○○又向我說要直接拿給鄉長丁○○批示，所以我就不管鄭永發課長所批示的反對竟見，在建築師丙○○替我簽寫建造執照審查表七綜合審查所載之內容，經我同意後，丙○○就逕行拿給鄉長丁○○批示，我就核准建照發放。」方雕義亦稱：「在申請建造執照時，乙○○並未依據都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定對該農業倉庫是否已建築供居住使用，並進而要求提供戶籍謄本等資料審核該農業倉庫是否有人居住。」等語（見調查卷第十六頁正、反面、第三十二頁反面）。丁○○復供稱：「我於前述准予發照簽呈上核章前，鄭永發即有持前述嘉義縣政府八四府建管字第一四二六四號函，向我解說不予發照之理由，而我亦清楚鄭永發反對理由，而億鄉公司先後二次提出申請時，其設計規劃及所附證件並無不同。」等語（見調查卷第六頁）。如果不虛，乙○○、丁○○均明知本件建築申請案不得發照，且乙○○仍未依上開指示予以「詳查」，又未敘明有何其他合法正當之依據及理由，而得持相反之意見，即利用鄭永發公假之機會，由丙○○代擬審查內容，逕送丁○○批示核准，能否謂非明知違背法令且無圖利之犯意？饒有再事探求之餘地。㈢原判決謂嘉義縣大林鎮、民雄鄉「陳資雲建築師設計山景建設有限公司案」等建築申請案共七件，情況與本件相似，均以分割後之各筆土地計算一百六十五平方公尺之限制，分別核准建照，業經更審前調閱各該建照申請案卷核對無誤，有嘉義縣民雄鄉公所八十七年四月二十七日八十七嘉民鄉建字第六０八五號函足稽。是丁○○、乙○○因法令撲朔分歧，且上級機關未有明確釋示下，援引參酌他案，比照實務慣例，准許核發本件建造執照，難認其主觀上有圖利之犯意（見原判決第二十一面第十七行至第十八面第十行）。但經核上開嘉義縣民雄鄉函文之內容，並無任何有關建築申請案「均以『分割後』之各筆土地計算一百六十五平方公尺之限制」之記載（見原審上訴卷第一六四頁、第一六五頁），原判決謂於更審前「調閱各該建照申請案卷『核對無誤』」乙節，卷內亦無從考見，其理由之論敘即屬空泛無據。又對於「陳資雲建築師設計山景建設有限公司案」等建築申請案，究竟如何與本件「情況相似」？其發照是否確屬合法且已成為「實務慣例」而得為「援引參酌」之依據？原判決復未置一詞加以說明，併嫌欠洽。㈣本件起訴之事實，係被告等基於共同圖利億鄉公司之犯意聯絡，違法核發建造執照予億鄉公司，使其得以順利建造「南山茶亭」三層磚造建築物十棟，共同圖利億鄉公司三百十五萬元等情，並非認丁○○、乙○○共同圖利方雕義、丙○○。而卷存之建造執照申請書及建造執照審查表，所記載之「建造人」及「起造人」均為億鄉公司，亦非方雕義、丙○○（見二三四六號偵查卷第四頁至第六頁）。乃原判決謂縱如公訴人所稱丁
○○、乙○○有圖利他人之意思，其圖利之對象實為甲○○、丙○○，但甲○○、丙○○則係圖謀自己之利益，雙方即無意思平行之可能，應認甲○○、丙○○與丁○○、乙○○無成立圖利罪共同正犯之餘地云云（見原判決第二十三面第十七行至第二十四面第二行），所為論述，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網