臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第64號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（臺灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 顏萬文律師
被 告 甲○○
選任辯護人 梁智豪律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院96年度訴字第1792號中華民國96年11月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第5876、7328
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟與吳 建宏（臺灣高雄地方法院96年度訴字第4466號審理中）共同 基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由吳建宏將其自不 詳姓名年籍綽號「樹仔」之成年男子所取得，如附表一編號 1 所示之第二級毒品甲基安非他命，囑咐乙○○以新臺幣（ 下同）145 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「宗慶」 之成年男子兜售，事成之後乙○○得向吳建宏取得5 萬元之 利益。乙○○旋於96年2 月14日12時23分許，以其所有之00 0 0000000 號行動電話與「宗慶」所使用之0000000000號行 動電話以簡訊聯繫，而著手販賣第二級毒品，惟因雙方對於 價格（145 萬元或140 萬元）未能達成一致而無法售出，致 乙○○未能販賣第二級毒品得逞而未遂。嗣於同（96）年2 月14日22時許，吳建宏在高雄市○○區○○街23號6 樓住處 ，將上開如附表一編號1 所示之甲基安非他命置入其所有如 附表一編號2 、3 所示之紅色塑膠袋及黃色牛皮紙袋內，並 與乙○○自吳建宏上開住處攜出，置於車牌號碼ZA-2091 號 自小客車內後座，由乙○○駕駛，繼而吳建宏下車取物，後 經海岸巡防署南部地區巡防局人員當場查獲，並扣得如附表 一編號1-3 所示等物，及乙○○所有供其販賣第二級毒品聯 繫所用如附表一編號4 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ）。
二、案經海岸巡防署南部地區巡防局及高雄縣政府警察局報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人乙○○警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆 錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官 及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據 ，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審 酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
二、證人乙○○於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵 查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述 有顯不可信之情況，證人乙○○於原審復已到庭接受詰問， 足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。
三、卷附之高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 台灣大哥大股份有限公司基本資料資詢表、內政部警政署國 道公路警察局第五警察隊於96年9 月26日公警五交字第0960 506019號函所附之道路交通事故現場圖、道路交通事故調查 報告表㈠、㈡、道路交通事故談話紀錄表等，固均屬書面之 傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開 證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為 本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證 據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得 為證據。
四、本件卷附監聽簡訊內容、通訊監察譯文，均屬偵查犯罪機關 依法定程序實施監聽所得（參卷附通訊監察書），且經法院 踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎，自有 證據能力。
五、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。
㈠、本件卷附法務部調查局海洛因毒品鑑定通知書、內政部警政 署刑事警察局甲基安非他命鑑定書、內政部警政署刑事警察 局指紋鑑驗書，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述， 然上開機關係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定 機關，有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921 001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定 機關表列」足參，則上開鑑定通知書、鑑定書、指紋鑑驗書
，均為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，均有證 據能力。
㈡、本件卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，分係檢察官、原審委請 鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之 例外情形，應有證據能力。
貳、有罪部分（被告乙○○部分）：
一、被告乙○○如何受吳建宏囑咐，將吳建宏所持有如附表一編 號1 所示第二級毒品甲基安非他命，以145 萬元價格向「宗 慶」男子兜售，事成之後乙○○得向吳建宏取得5 萬元之利 益，乙○○於96年2 月14日，以其所有之0000000000號行動 電話與「宗慶」所使用之0000000000號行動電話以簡訊聯繫 販賣，惟因雙方對於價格未能達成一致而無法售出，嗣於上 開時、地為警查獲等情，業據被告乙○○坦承明確。又查：㈠、被告乙○○與吳建宏於上開時、地，由吳建宏攜帶如附表一 編號2 及3 所示紅色塑膠袋、黃色牛皮紙袋內裝有附表一編 號1 所示之甲基安非他命，自高雄市○○區○○街23號6 樓 住處內下樓後，將該黃色牛皮紙袋置於車牌號碼ZA-2091 號 自小客車內，由乙○○駕駛該車，行約30公尺左右，因吳建 宏要拿東西而暫停，嗣乙○○在車內等待時，為海巡署人員 查獲，並在該自小客車內後座，扣得上開甲基安非他命等物 之事實，業經證人即查獲之海巡署人員何泰良於原審具結證 述（見原審卷第162-164 頁），並有高雄縣政府警察局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片4 幀在卷可稽（見警卷第 21-26 頁、40-41 頁）。
㈡、扣案如附表一編號1 所示之白色晶體物1 包，經原審法院送 請鑑定結果，呈現甲基安非他命陽性反應（驗前淨重937.75 4 公克，驗後淨重937.75公克），有高雄醫學大學附設中和 紀念醫院96年8 月21日0000-000號檢驗報告1 份在卷可參（ 見原審卷第114 頁）。至於卷附由海巡人員送請內政部警政 署刑事警察局鑑定之該局96年3 月22日刑鑑字第0960029576 號鑑定書（見96偵字第5876號卷第109 頁），固認上開扣案 如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命（總毛重99 2.72公克、純度96.6% 、純質淨重906.97公克），然觀之內 政部警政署刑事警察局鑑定書所載，係採隨機抽取推估鑑定 ，足見該局之鑑定結果尚非精確，故認定本案扣案毒品重量 等事實，應以上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告 為據，併此敘明。
㈢、檢察官依法對被告乙○○所使用之0000000000行動電話核發 通訊監察書實施監聽，錄得於96年2 月14日12時23分許，被
告以其所有之0000000000號行動電話與「宗慶」所使用之00 000000 00 號行動電話以簡訊聯繫販賣價格一節，亦有卷附 通訊監察書、附表、通訊監察譯文「短訊（0000000000發簡 訊給0000000000）：兄弟... 那天在岡山跟你說145 萬的票 你要嗎？短訊（0000000000發簡訊給0000000000）：現在有 人要，但他只肯出140 ，你看可作嗎？」等件足佐（見海巡 卷第15-17 頁），被告乙○○於原審亦供承上揭通訊監聽譯 文內容確實實在等語（見原審卷第277 頁），核與證人何泰 良於原審具結證稱：「96年2 月14日監聽譯文內容所載145 萬之票係指安非他命，被告乙○○係問該人145 萬元安非他 命是否要買」等語相符（見原審卷第166 頁），足證被告乙 ○○確有以上開行動電話簡訊與「宗慶」聯繫販賣甲基安非 他命價格而著手販賣，後因價格未達一致未能販出等事實明 確。
㈣、被告乙○○於警詢時供承：「吳建宏於96年2 月14日拜託伊 去問1 公斤安非他命毒品145 萬元是否有人要買，伊有去問 「宗慶」；伊替吳建宏仲介買賣毒品的代價1 公斤甲基安非 他命，吳建宏要給伊5 萬元代價」等語（見96偵字第5876號 卷第74頁），堪認被告乙○○係為貪圖5 萬元之利益，始代 吳建宏尋找買主，則被告乙○○向「宗慶」兜售吳建宏所有 之甲基安非他命所為，自與吳建宏間確有共同販賣第二級毒 品之意思聯絡，且其行為已達著手階段，之後因價格因素未 能販出，被告乙○○上開販賣第二級毒品未遂犯行，事證明 確，堪以認定。
二、論罪部分：
㈠、按販賣毒品行為，如非以營利意圖而販入，或因其他原因而 持有，嗣起意售賣毒品圖利，並已著手於售賣之行為未果， 則成立販賣毒品未遂罪，此與「意圖販賣而持有毒品罪」， 係以意圖販賣而持有毒品尚未著手販賣行為者迥異（最高法 院93年度台上字第5302號判決意旨參照）。被告乙○○於獲 悉吳建宏持有扣案附表一編號1 之第二級毒品甲基安非他命 後，始萌生與吳建宏共同販賣第二級毒品之意圖，並受吳建 宏囑咐與「宗慶」就販賣之標的、價金等交易重要事項進行 交涉，之後因價格因素未能售出，揆諸前開說明，核被告乙 ○○所為，應犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之 販賣第二級毒品未遂罪。則被告辯護意旨所陳被告乙○○僅 係幫助販賣第二級毒品犯行（見本院卷第57、103 頁），自 非可採。又被告乙○○與另案被告吳建宏就上開販賣第二級 毒品未遂犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另 被告乙○○與吳建宏共同持有第二級毒品甲基安非他命之低
度行為，已為其上開販賣之高度行為所吸收，不另論罪。則 公訴人上訴意旨以被告乙○○所駕駛車內遭查獲扣案第二級 毒品，而認被告乙○○係犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行 等語（見本院卷第6 頁），因乏其他證據足認被告有此意圖 販賣而持有第二級毒品犯意，亦難逕對被告乙○○論以此罪 責，附此敘明。此外，被告乙○○已著手販賣甲基安非他命 犯行，於尚未販出即經查獲，其行為尚屬未遂階段，應依刑 法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈡、公訴人起訴意旨雖認被告乙○○販賣第二級毒品罪已達於既 遂之程度及認被告乙○○與吳建宏將上開扣案之甲基安非他 命，置於車號ZA-2091 號自小客車內攜出運往他處藏匿，尚 犯有運輸第二級毒品罪等語。然查：
1、被告乙○○究係何時出於營利意圖而與吳建宏有販入甲基安 非他命之犯意聯絡，並未見公訴人就此部分有何舉證或指出 證明之方法。又證人吳建宏於原審具結證稱：「附表一編號 1 所示之甲基安他命係翁良樹所寄放，並非伊購買」等語（ 見原審卷第258 頁），是本案尚無證據足認被告乙○○有何 共同與吳建宏基於營利意圖而販入甲基安非他命等事實，自 不得僅以本案有第二級毒品甲基安非他命扣案在卷，遽認即 屬被告乙○○與吳建宏共同基於營利之意圖而販入。雖被告 乙○○於警詢曾供「吳建宏告知伊扣案之甲基安非他命係向 樹仔所購買，要拿來賣的」（見警卷第6 頁），惟此部分僅 能證明被告乙○○於參與著手販賣第二級毒品之初，得以獲 悉吳建宏持有扣案甲基安非他命之意圖，尚難據以推論被告 乙○○與吳建宏係共同基於營利之意圖而販入，公訴人起訴 認被告乙○○犯販賣第二級毒品既遂罪，即有未合。 2、按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目 的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖 販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判 例意旨、24年7 月總會決議事項第38項意旨參照）。被告乙 ○○既有與吳建宏共同販賣第二級毒品未遂犯行（如前所述 ），則被告乙○○與吳建宏攜帶扣案甲基安非他命，顯非單 純基於運輸之目的，依前揭之說明，應不另論以運輸第二級 毒品罪，公訴人起訴認被告運輸毒品之低度行為為販賣之高 度行為所吸收，亦有未洽。
三、原判決關於被告乙○○部分，因而適用毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項， 刑法第11條前段、第28條、第25條等規定，並審酌被告乙○ ○貪圖小利而與吳建宏共同販賣甲基安非他命，幸未及販出 即被查獲，尚未達使毒品蔓延氾濫，造成更大危害之程度，
且慮及其無實際利得，及犯後坦承大部分犯行等一切情狀， 量處有期徒刑3 年8 月。復敘明扣案如附表一編號1 所示之 甲基安非他命為第二級（原判決誤繕第一級）毒品，而包覆 上開毒品之夾鏈袋因包覆毒品，其上均有毒品殘渣，衡情已 難與之剝離，且亦無剝離之實益，均應整體視為毒品，依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否 ，宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失， 自無庸宣告沒收銷燬。又扣案附表一編號2 、3 所示之紅色 塑膠袋及黃色牛皮紙袋各1 只，為共犯吳建宏所有供包裝、 攜帶第二級毒品，防其裸露、潮濕之物，業據被告乙○○供 承在卷，依共同正犯應就全部犯罪事實負責之法理，依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，對同屬正犯之被告乙○ ○宣告沒收；另附表一編號4 所示之行動電話1 支及內含門 號0000000000之SIM 卡1 張，係屬被告乙○○所申請而為其 所有一節，有台灣大哥大股份有限公司基本資料資詢表附卷 可稽（見海巡卷第18頁），且係供販賣第二級毒品之聯絡工 具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收。四、經核原判決關於被告乙○○部分認事用法，均無不合，量刑 亦屬允當。公訴人上訴，指摘原判決關於此部分不當，並無 理由，應予駁回。
叁、無罪部分（被告甲○○部分）；
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○及另案被告吳建宏3 人 ，共同基於販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ，於不詳時間、地點，以不詳代價，向綽號「樹仔」販入扣 案第二級毒品甲基安非他命1 大包，旋於96年2 月14日，推 由乙○○以門號0000000000號之行動電話聯絡，欲販賣予「 宗慶」，因價錢太貴而未談妥。渠3 人等商議後，欲將上開 第二級毒品甲基安非他命運往他處藏匿，嗣於96年2 月14日 22時許，在高雄市○○區○○街23號前，渠等3 人攜帶上開 第二級毒品甲基安非他命1 大包，自高雄市○○區○○街23 號6 樓吳建宏住處內下樓後，將上開毒品置於不知情之謝明 芬所有車牌號碼ZA-2091 號自小客車內，為海巡署人員查獲 ，並扣得如附表一及所示之物。因認被告甲○○涉犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣、運輸第二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程
度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第 4986號判例參照）。末按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月 8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開販賣、運輸第二級毒品罪嫌 ，係以被告乙○○、甲○○於警詢、偵查之供述、內政部警 政署刑事警察局鑑驗書、通訊監察譯文及扣案如附表一、二 所示等物為據。然訊據被告甲○○否認被訴販賣、運輸第二 級毒品犯行，辯稱：伊因在國道1 號高速公路北上364 公里 處發生車禍，致其所駕駛之車號ZD-6978 號自小客車不能使 用，因欲向吳建宏借車，始至高雄市○○區○○街23號6 樓 吳建宏住處，並同時向吳建宏購買甲基安非他命毒品，是吳 建宏叫伊自己挑毒品，伊才會在裝毒品之牛皮紙袋上留下指 紋，之後才一起下樓，伊並非吳建宏小弟，亦未與乙○○及 吳建宏共同販賣、運輸第二級毒品等語。
四、經查：
㈠、被告甲○○於上開、時地，與被告乙○○一同為海巡人員查 獲時，扣得附表一及二所示之物，雖經證人何泰良於原審具 結證述，又扣案之如附表二編號1 所示之海洛因，經送請法 務部調查局鑑驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，附表 二編號2 至9 所示白色晶體物，經送請鑑定結果，認均屬第 二級毒品甲基安非他命成分，各有附表二所示鑑定書、檢驗 報告在卷可參，然被告乙○○於警詢、偵查過程中均未證述 其有與甲○○一起販賣第二級毒品等情，且公訴人所舉之通 訊監察譯文，並未指出足以認定被告甲○○參與販賣第二級 毒品之依據為何。
㈡、被告甲○○於96年2 月14日下午15時35分許，在國道1 號高 速公路北上364 公里處發生車禍，致其駕駛之ZD-6978 號自 小客車不能使用，欲向吳建宏借車使用，由吳建宏將被告甲 ○○載至位於高雄市○○區○○街23號6 樓住處等情，業經 證人吳建宏於原審具結證稱：「甲○○發生車禍後，伊向謝 明芬借車到高速公路，把甲○○載下來，甲○○欲跟伊借車 」等語（見原審卷第257 頁），雖證人吳建宏於原審曾證稱
：「甲○○當天去找我，要到我家打麻將；打牌後他（甲○ ○）就先走了」（見原審卷第169 頁），然其嗣於原審又證 述：「甲○○有去找我本來要打牌，但是沒有打牌他們就走 了」（見原審卷第256 頁），則證人吳建宏於原審所證關於 「甲○○於案發當日有無在吳建宏住處打牌」一節，前後並 非一致。反而，被告甲○○所辯當日下午有發生車禍一節， 則有內政部警政署國道公路警察局第五警察隊於96年9 月26 日公警五交字第0960506019號函所附之道路交通事故現場圖 、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、道路交通事故談話紀錄 表、照片6 幀等附卷可參（見原審卷第182-191 頁），足徵 被告甲○○所辯案發當日下午係因車禍，而前往吳建宏住處 借車等語，自堪採信，公訴人上訴意旨所執證人吳建宏所稱 上開甲○○在其住處打牌之證詞，質疑被告甲○○此部分辯 解供詞之可信度，尚非可採。
㈢、被告甲○○於案發當日前往吳建宏上址住處後，有向吳建宏 購買海洛因及甲基安非他命一節，業經證人即共同被告乙○ ○於吳建宏涉犯毒品案件之偵查中具結證稱：「甲○○查獲 當天有向吳建宏購買海洛因及甲基安非他命，而伊有親眼目 賭甲○○在上開修明街住處，向吳建宏以1 兩70,000元之價 格購買甲基安非他命」等語（見96偵緝第2024號偵卷之96年 9 月7 日訊問筆錄），另被告乙○○於本案偵查中亦以證人 身分證稱：「伊與吳建宏、甲○○一起坐電梯來，吳建宏拿 一個大的牛皮紙袋（即附表一編號3） ，裡面裝1 公斤甲基 安非他命，小的牛皮紙袋被告甲○○拿的（即附表二編號11 ）」等語（見96偵字第58 76 號卷第115 頁），足證被告甲 ○○確實向吳建宏購買毒品置放於如附表二所示之編號11所 示之牛皮紙袋甚明，倘被告甲○○未向吳建宏購買毒品，衡 情實毋須另放置在牛皮紙袋之理，復參以被告甲○○自88年 間起，即有多次施用毒品被查獲之事實（參卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表），且其於本案查獲後採集尿液送驗結果 ，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96 年3 月5 日報告編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告暨 姓名對照表各1 紙附卷可稽（見96年偵字第5876號卷第53頁 至第54頁），而被告甲○○亦因施用第一、二級毒品罪，經 原審96年度訴字第1992號判決判處有期徒刑10月、4 月，應 執行有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表及上開判決各1 份在卷可稽，足見被告甲○○於本案查獲 時確有施用第一、二級毒品之行為，益見被告甲○○所辯「 伊於案發當日有向吳建宏購入海洛因、甲基安非他命，係為 供己施用」等情，即非無據，故尚難以在上開自小客車扣得
上開附表一編號1 所示之甲基安非他命，遽認為係被告甲○ ○與乙○○共同持有，進而推測被告甲○○與乙○○共同販 賣而持有上開第二級毒品之犯行。至於證人吳建宏於原審作 證固然否認其有上開販賣海洛因及甲基安非他命給甲○○等 語（見原審卷第260 頁），然此純屬吳建宏自己因涉販賣毒 品案件所為必然推卸之詞，不足以此而逕認被告甲○○所辯 即不可採，公訴人此部分上訴意旨亦不足取。
㈣、公訴意旨: 固以附表一編號3 所示之黃色牛皮紙袋上，經採 獲之指紋，於鑑定後與被告甲○○之指紋相符，餘均未發現 有被告甲○○之指紋，有內政部警政署刑事警察局96年4 月 4 日刑紋字第0960048786號指紋鑑驗書1 份在卷可佐（見96 年偵字第5876號卷第123 頁），又公訴人上訴意旨亦陳「扣 案附表一編號3 所示之黃色牛皮紙袋內裝之扣案附表一編號 1 所示甲基安非他命數量甚多、價值不菲，如非共犯，吳建 宏豈會讓被告甲○○知悉且觸摸」等語，惟上開指紋鑑驗書 僅能證明被告甲○○曾觸及附表一編號3 所示之黃色牛皮紙 袋，又如前述，被告甲○○所辯「伊於案發當日有向吳建宏 購入海洛因、甲基安非他命」等情，尚非無據，故被告甲○ ○自有碰觸上開牛皮紙袋之緣由，尚難僅憑被告甲○○偶發 機會而有碰觸上開牛皮紙袋之事實，遽認被告甲○○與乙○ ○、另案被告吳建宏有共同販賣毒品之犯行，該鑑驗書即不 足據為對被告甲○○不利之認定。至於公訴人上訴意旨所認 被告甲○○與吳建宏同住於上開吳建宏住處一節，已據證人 吳建宏於原審否認在卷（見原審卷第258 頁），又證人何泰 良於原審雖曾證述「自監聽中得知吳建宏有一位小弟叫【阿 弟】，查獲甲○○後其亦稱綽號係【阿弟】」等語（見原審 卷第163 頁），然所謂「阿弟」或「小弟」均屬世俗間人際 交往之稱呼用詞，則公訴人上訴意旨所執被告甲○○之綽號 及其當時開啟車門上車坐於扣案毒品旁邊等情，因而推論被 告甲○○於遭查獲當時，係屬同車護送扣案毒品之共犯角色 分工，然尚乏其他積極證據佐認，無從作為被告甲○○不利 之認定。
㈤、被告乙○○於警詢陳稱：「我和吳建宏、甲○○從樓上下來 時，我有看到吳建宏將那一大包（按即扣案附表一編號1 所 示之甲基安非他命）毒品拿到上開自小客車駕駛座後方放置 」（見警卷第5 頁），其於偵查中亦具結證稱：「伊、吳建 宏及甲○○從修明街23號6 樓之住處下樓，吳建宏手中持有 扣案附表一編號1 所示之甲基安非他命，伊與吳建宏去開車 ，因吳建宏要拿東西而暫停在上揭修明街23號6 樓門口，甲 ○○才上車，立即為海巡署人員查獲」（見96年度偵字第58
76號卷第12、115 頁）等語，又證人何泰良於原審證述：「 於該自小客車駕駛座後方之腳踏板上所查獲之一大包毒品， 並非甲○○帶上車」（見原審卷第164 頁）等情明確，足見 扣案附表一編號1 所示之甲基安非他命，確係另案被告吳建 宏放置上開自小客車駕駛座後方，被告甲○○係於乙○○將 上開自小客車開至上揭修明街23號6 樓之住處門口時，始上 車坐在後座而遭查獲。從而，本案既無證據足認被告甲○○ 於上車前，是否知悉吳建宏有將扣案附表一編號1 所示之甲 基安非他命放置上開自小客車駕駛座後方等事實，實難僅以 被告甲○○於查獲時係坐在上開自小客車後座，遽而推論被 告甲○○知悉吳建宏攜帶上開扣案毒品之目的為何，是審酌 本案現存卷證資料，不能僅以被告甲○○與乙○○共乘在上 開自小客車內，遽認被告甲○○有何共同運輸第二級毒品之 犯意聯絡。至於證人何泰良於原審雖證：「因為燈光昏暗， 我並沒有看得很清楚」等語（見原審卷第164 頁），然如前 述，既無其他積極證據佐認，亦無從僅以現場執行查緝人員 未能看清之情，而為被告甲○○不利之認定。至於被告辯護 人聲請傳訊證人吳啟明部分（見本院卷第59、67頁），因被 告甲○○被訴上開罪嫌之待證事實已明，本院因認已無再予 調查之必要，附此敘明。
㈥、綜上所述，既無積極證據足證被告甲○○有與被告乙○○、 吳建宏就上開被訴販賣等犯行有犯意聯絡或行為分擔之事實 ，被告甲○○被訴上開罪嫌，自屬不能證明。
五、原判決關於被告甲○○部分，因而以不能證明被告甲○○犯 罪，而為其無罪之諭知，復敘明被告甲○○既經諭知無罪， 其所有經扣案如附表二所示之物，自無從於本判決併予宣告 沒收等語，經核均無違誤；公訴人上訴，指摘原判決關於此 部分不當，均無理由（如前所述），應予駁回。肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 3 月 4 日 書記官 陳金卿
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│物品名稱及數量│ 鑑 驗 結 果 │ 備 註 │
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│1 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重9.37.754│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │公克，驗後淨重937.75公克） │編號0000 -000 （見原審卷第114 頁） │
├──┼───────┼───────────────┼──────────────────┤
│2 │紅色塑膠袋1 只│甲基安非他命陰性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │ │編號0000 -000 （見原審卷第127 頁） │
├──┼───────┼───────────────┼──────────────────┤
│3 │黃色牛皮紙袋1 │甲基安非他命陰性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │只（大） │ │編號0000 -000 （見原審卷第126 頁） │
├──┼───────┼───────────────┼──────────────────┤
│4 │門號0000000000│ │ │
│ │號行動電話1支 │ │ │
│ │（含SIM卡1張）│ │ │
└──┴───────┴───────────────┴──────────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬────────────────┬──────────────────┐
│編號│物品名稱及數量│ 鑑 驗 結 果 │ 備 註 │
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│1 │白粉7 包 │海洛因（合計淨重17.45 公克【空包│法務部調查局96年3 月16日調科壹字第09│
│ │ │裝重4.69公克】，純度89.94 ％，純│000000000 鑑定書1 紙（見偵卷第107 頁│
│ │ │質淨重15.69 公克，及內含海 │） │
│ │ │ 洛因難以析離之包裝袋7 個） │ │
├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤
│2 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重0.79公克，│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │驗後淨重0.788 公克，及內含甲基安│編號0000-000（見原審卷第111 頁） │
│ │ │非他命難以析離之包裝袋1 個） │ │
├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤
│3 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重0.699 公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │，驗後淨重0.697 公克，及內含甲基│編號0000-000 （見原審卷第112 頁） │
│ │ │安非他命難以析離之包裝袋1 個） │ │
├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤
│4 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重0.235 公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │，驗後淨重0.233 公克，及內含甲基│編號0000-000 （見原審卷第113 頁） │
│ │ │安非他命難以析離之包裝袋1 個） │ │
├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤
│5 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重73.659公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │，驗後淨重73.657公克，及內含甲基│編號0000-000 （見原審卷第117 頁） │
│ │ │安非他命難以析離之包裝袋1 個） │ │
├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤
│6 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重8.649 公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │，驗後淨重8.647 公克，及內含甲基│編號0000-000 （見原審卷第118 頁） │
│ │ │安非他命難以析離之包裝袋1 個） │ │
├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤
│7 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重0.165 公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │，驗後淨重0.163 公克，及內含甲基│編號0000-000 （見原審卷第119 頁） │
│ │ │安非他命難以析離之包裝袋1 個） │ │
├──┼───────┼────────────────┼──────────────────┤
│8 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重0.018 公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │，驗後淨重0.015 公克，及內含甲基│編號0000-000（見原審卷第120 頁） │
│ │ │安非他命難以析離之包裝袋1 個） │ │
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│9 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重0.019 公克│高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │，驗後淨重0.017 公克，及內含甲基│編號0000-000（見原審卷第121 頁） │
│ │ │安非他命難以析離之包裝袋1 個） │ │
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│10 │空夾鏈袋1包 │甲基安非他命陰性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │ │編號0000-000（見原審卷第124 頁） │
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│11 │黃色牛紙袋1 只│甲基安非他命陰性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│
│ │（小） │ │編號0000-000（見原審卷第125 頁） │
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│12 │綠色統一葡萄乾│ │ │
│ │鋁泊袋 │ │ │
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│13 │銀色鋁泊袋 │ │ │
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│14 │門號0000000000│ │ │
│ │號行動電話1支 │ │ │
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│15 │門號0000000000│ │ │
│ │行動電話1支 │ │ │
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│16 │門號0000000000│ │ │
│ │號行動電話1支 │ │ │
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│17 │門號0000000000│ │ │
│ │號行動電話1支 │ │ │
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