臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第159號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院95年度訴字第3865號中華民國96年10月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第18598 號、第1972
9 號、第25836 號；併辦案號：同署95年度偵字第24003 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表四所示之罪（有罪部分）及其應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑，如附表四各該罪名項下所示之物，分別沒收銷燬或沒收之（詳如附表四沒收欄所示）。應執行有期徒刑叁拾年，褫奪公權拾年，如附表四所示應執行刑項下之物，分別沒收銷燬或沒收之（詳如附表四應執行刑沒收欄所示）。
事 實
一、甲○○以營利之目的，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯 意，連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為： ㈠於民國94年2 、3 月間某日起至94年4 月25日止，在高雄縣 鳳山市五甲夜市（起訴書誤載為五甲市）等處，以每次約新 台幣（下同）2,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予謝 定紘約10次，最後1 次乃於94年4 月25日凌晨某時，在高雄 縣鳳山市五甲夜市，以謝定紘於同日凌晨2 時15分許，與匡 泰宇、尤偉林、林福麟共同向陳鳳僑強盜得來如附表三所示 手機1 支為代價，販售價值約3,000 元之第一級毒品海洛因 1 包與謝定紘。共計販毒所得為款項約1 萬8,000 元及價值 約3,000 元之上開手機1 支。甲○○嗣即將上開手機交付與 其胞姊之同居人黃麟祥使用。
㈡於94年4 、5 月間某日起至同年7 、8 月間某日止，由匡泰 宇撥打甲○○所使用之0000000000號之門號與甲○○聯繫， 並約定在高雄市○○路「東急屋大賣場」旁，以每次1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予匡泰宇約10次。共計販 毒所得約1 萬元。
二、甲○○以販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 營利之目的，於95年1 月間某日，在高雄市前鎮區媽祖廟旁 ，以約10萬元之代價，同時販入數量不詳之第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命一批（含附表一編號1 、3 所 示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命），並將
之藏放於女友林雅雯位於高雄縣鳳山市○○路202 號9 樓之 住處，除以部分供自己施用、部分轉讓予林雅雯施用外，餘 則擬伺機出售。惟於95年4 月14日經警搜索查扣甲○○所有 如附表一所示之物（附表一編號15係證人林雅雯所有，除外 ）。甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年5 月 28日，由甲○○以其使用之0000000000號門號回撥至施建文 所使用之0000000000號門號，約定出售第一級毒品海洛因事 宜，而於同日某時，在某一車站，以1,000 元之代價，賣予 施建文數量不詳之第一級毒品海洛因。計販賣第一級毒品海 洛因部分得款1,000 元。甲○○另基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之概括犯意，於95年5 月30日，由施建文以其持用 之上開門號撥打至甲○○所持用之上開0000000000門號，向 甲○○訂購數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，嗣於不詳 處所交付完畢，並由施建文給付5,000 元，而販賣第二級毒 品甲基安非他命與施建文。計販賣第二級毒品甲基安非他命 得款5,000 元。又於95年6 月1 日，承前販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之目的，在高雄市前鎮 區媽祖廟旁，以約20萬元之代價，同時販入數量不詳之第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一批（含附表二編 號1 至6 所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命），並將之藏放其間接委託他人出面承租之高雄縣鳳山市 （起訴書誤載為高雄市新興區○○○街281 號7 樓之住所。 甲○○基於前開販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意， 於95年6 月30日，蔡清任以所持用之0000000000號行動電話 ，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示要購買 數量10小包之第二級毒品甲基安非他命，每小包售價500 元 ，甲○○即予以同意之，而於同日下午9 時15分許，在高雄 市○○路與自強路口交易，販賣與蔡清任第二級毒品甲基安 非他命1 次，得款5,000 元。
三、甲○○另行起意，另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於95年7 月7 日，接獲蔡清任以所 持用之0000000000號行動電話撥打其所使用之0000000000號 行動電話，表示購買6,000 元之第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命時，竟予同意之，並再次約定於高雄市○ ○路與自強路口交易完畢，而以一販賣行為同時賣出數量不 詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。共計販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分得款6, 000 元。
四、嗣因謝定紘所強盜之上開如附表三所示手機，經甲○○送予 不知情之黃麟祥使用，經警循線追查，而於95年4 月14日，
持檢察官拘票前往甲○○之女友林雅雯所承租位於高雄縣鳳 山市○○路202 號9 樓之租屋處所執行拘提，因林雅雯遲不 開門，且經大樓管理員告知甲○○自9 樓外牆沿鐵窗攀爬而 下，乃報請檢察官同意逕行搜索，仍未拘獲，然經林雅雯當 場同意搜索，而於上開屋內扣得如附表一所示之物。另於95 年7 月12日14時許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票 ，在高雄縣鳳山市○○街281 號7 樓前查獲，並在上開屋內 扣得甲○○所有如附表二所示之物。
五、案經高雄市政府警察局、高雄縣政警察局、行政院海巡署南 部地區巡防局（下稱南巡局）移送臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局移送同署檢察官偵查併 辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人匡泰宇、王喻平在檢察官面前經具結之證言，有證據能 力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為 證據、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，此觀諸同法第159 條之1 規 定自明。而查本件證人匡泰宇、王喻平於檢察官偵查中經具 結而為之陳述，固均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳 述，然其等之證言，已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽 證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，又查無違 法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，且引用上開證人 於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依上開刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。被告於原審 雖以證人匡泰宇、王喻平於偵查中之證詞並未賦予被告反對 詰問之權利，而爭執其無證據能力云云。惟按：按刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項所稱得為證據之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑 定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性甚高，為兼顧理論與實務，而規定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。乃同法第159 條第1 項所謂「除法律有規定者外」之 得作為證據之情形，為有關證據能力之規定，係屬於證據容 許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項 規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序
所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意 剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人， 以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告 放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律 所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據 資格，性質上本不相同。從而，於事實審法院審判實務中， 案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依 刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第171 條規定 ，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚 該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人 針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所 為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。除有類如刑事訴 訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以 外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依 同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。此 即刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於 訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者， 不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159 條 之1 規定相呼應。故應認未經被告行使詰問權之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據 ，非謂無證據能力而不容許作為證據。否則，如被告以外之 人於本案審判中所為之陳述，與其先前檢察官偵查中所為之 陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項 規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述 作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例 外之規定，殊難謂為的論（最高法院95年度台上字第6675號 刑事判決意旨可參）。是被告、辯護人於原審爭執上揭證人 匡泰宇、王喻平於偵查中向檢察官所為之陳述，未經其詰問 ，無證據能力，不得採為判斷之依據等語，即屬誤會。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警 察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑 事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」）， 始例外認為有證據能力。而本案證人謝定紘、匡泰宇、施建
文、蔡清任於警詢時證述，亦屬被告以外之人於審判外之陳 述，本無證據能力，然渠等於本院審理中以證人身份具結時 ，與警詢所為陳述有不符，衡以上開證人於警詢、偵查之初 ，因事發突然，無暇深思此間利害關係及法律適用，較無串 證之可能，且其等均未證稱於上開警詢、偵查中經詢問時， 有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形， 本院認其等此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159 條 之2 之規定，得為證據。
三、再以，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條 之5 規定明確。查證人匡泰宇、蔡清任於檢察事務官詢問時 之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證 據，惟檢察官及被告、辯護人於原審、本院準備程序及審判 程序均不爭執證人匡泰宇、蔡清任於檢察事務官詢問時所為 陳述之證據能力（一審院一卷第46頁、一審院二卷第17頁， 本院卷第64頁、第65頁、第95頁、第96頁）並同意引為證據 。另證人趙淑玲、黃麟祥、林雅雯警詢筆錄、自願性搜索同 意書、南巡局台南縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、建物登記公務用謄本、房屋租賃契約、遠傳電信股份 有限公司95年12月7 日函文暨所附手機門號客戶基本資料等 文件，雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞 證據，惟因被告、辯護人及檢察官亦於原審、本院審判程序 同意採為證據。本院審酌該等書面、言詞陳述作成之外部情 況，並無不當，認以上揭文書及警詢筆錄作為證據，應屬適 當。則依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，有證據能 力。
四、按照片之性質固有證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係 傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實 情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障， 換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發 生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法 則之適用。而卷附95年7 月12日搜索現場照片及疑似毒品初 步檢驗結果照片共16幀、95年4 月14日搜索現場照片共27幀
，既屬照片，且於此亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造 變造之情形，自有證據能力。
五、本案對門號0000000000號（持用人：喜哥）、0000000000號 （持用人：證人蔡清任）、0000000000（持用人：證人施建 文）號所為通訊監察而取得之錄音有證據能力： 按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由 法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、 第2 項定有明文。本案門號0000000000號之持用人涉犯販賣 毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊 內容與販賣毒品有關，而與其通話之相關人員即證人蔡清任 、施建文所持用之上開門號，亦涉及有無共同販賣毒品之嫌 ，難以其他方法蒐集或調查證據，經南巡局聲請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官依上開規定核發95年5 月25日95年雄檢 博火聲監字第001903號、95年6 月23日核發95年雄檢博火聲 監續字第002297號（以上為0000000000號門號部分）、95年 5 月25日95年雄檢博火聲監續字第001902號（證人施建文所 持用上開門號部分）、95年6 月23日95年雄檢博火聲監字第 002298號（證人蔡清任所持上開門號部分）之通訊監察書， 為合法之通訊監察。則在通訊監察期間取得上開門號與相關 人員之錄音，並無違法取證之瑕疵，得為證據。被告、辯護 人於原審雖爭執南巡局並無合法執行通訊監察之權，所取得 之資料無證據能力云云。惟按：「通訊監察書，偵查中由檢 察官依司法警察機關聲請或依職權核發」、「通訊監察之執 行機關及處所，得依聲請機關之聲請定之。」，通訊保障及 監察法第5 條第2 項前段、第14條定有明文。次按上開第五 條第二項所稱司法警察機關，指內政部警政署與各直轄市、 縣（市）警察局以上單位、法務部調查局與所屬各縣（市） 調查處（站）以上單位、憲兵司令部與所屬各地區憲兵隊以 上單位及其他同級以上之司法警察機關，通訊保障及監察法 施行細則第3 條亦定有明文。又按海岸巡防機關掌理海域、 海岸、河口及非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執 行通商口岸人員安全檢查及其他犯罪調查事項；又巡防機關 主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第 4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229 條之司法 警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正 、高級關務員以上人員，執行第4 條所定犯罪調查職務時，
視同刑事訴訟法第230 條之司法警察官。巡防機關前2 項以 外之人員，執行第4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟 法第231 條之司法警察，海岸巡防法第4 條第3 款及第10條 分別定有明文。然該法第4 條所規定之「其他犯罪調查事項 」之範圍為何，該法並無明確定義。且按巡防機關人員執行 第4 條所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時， 得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證 據，並應立即知會有關機關，海岸巡防法第8 條定有明文， 然此規定乃為因應海岸巡防機關人員得以順利執行犯罪調查 任務之緊急需要，非謂禁止海岸巡防機關人員於上開區域以 外區域進行犯罪之調查。而南巡局雖屬海洋巡防機關，依上 開規定，負責海域、海岸、河口及非通商口岸之查緝走私、 防止非法入出國、執行通商口岸人員安全檢查及其他犯罪調 查事項。然而上開規定僅係司法警察間辦案區域之劃分，屬 於警務行政之權責劃分問題，而司法警方辦案，並無管轄權 之限制（最高法院90年度臺上字第1285號判決可資參照）， 尚不得遽指其為違法。是南巡局就本件犯罪之調查，仍具司 法警察官之權限。則本件相關通訊監察，由南巡局聲請檢察 官核發通訊監察書，並於該通訊監察書上指定執行機關為聲 請機關，參諸首開通訊保障及監察法第5 條、第14條之規定 ，尚屬合法，被告、辯護人所陳，即無可採。是本案相關通 訊監察，均合於法律規定，其因此取得之通聯錄音，應有證 據能力。
六、另本件既係依檢察官所核發之通訊監察書，進行合法通訊監 察，基於該通訊監察所取得之證據即錄音（電磁紀錄）本身 即屬合法。而其中門號0000000000號之通訊監察錄音內容， 部分內容經原審於96年2 月8 日準備程序當庭勘驗無訛，並 依該錄音內容製作筆錄，確認錄音所示對話內容與筆錄所載 相符，依法得以該筆錄所載錄音內容之譯文代替錄音，自有 證據能力；另上開其餘未經勘驗之相關監聽錄音內容，亦經 南巡局台南縣機動查緝隊製作譯文表在卷，其性質上雖屬職 司犯罪調查之調查員於審判外依該錄音內容所製作，而為傳 聞證據，惟被告、辯護人、檢察官均同意引為證據。本院審 酌上開通訊監察既屬合法，且本件通訊監察監譯作業報告表 內容與實際錄音是否相符，可輕易透過勘驗錄音帶而查明， 本院認以之作為證據，應屬適當。
七、再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1
項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定 後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法 第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定 「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208 條第1 項前 段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定 ：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟 法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在 準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該 受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結 者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於 此時即無適用之餘地。而卷附原審法院囑託法務部調查局（ 下稱調查局）就門號0000000000號行動電話通話之監聽錄音 帶，進行聲紋鑑定，以比對本件受監聽對象即門號00000000 00之持有人是否係被告本人之聲音，經該局所為之96年3 月 16日調科參字第09600099530 號聲紋鑑定報告書暨其所附「 語音分析暨聲紋鑑定參考資料」（見一審院一卷第271 頁至 279 頁）已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載；又卷附 如附表一、二所示調查局、內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）之鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（ 下稱高醫中和醫院）之檢驗報告，亦係檢察官及本院依上揭 刑事訴訟法第208 條之規定囑託機關、團體所為鑑定，並由 上開機關依刑事訴訟法第206 條第1 項之規定出具之書面鑑 定報告，該書面鑑定雖係被告以外之人於審判外之陳述，然 既屬依上揭刑事訴訟法之規定，即合於同法第159 條第1 項 規定所稱「法律有規定者」有證據能力之情形，故本院自得 採為認定事實之證據。
八、被告、辯護人雖又爭執高雄市政府警察局刑警大隊95年4 月 14日搜索程序違法，其所扣得之證據，均係違法搜索所得， 均無證據能力云云。惟：
㈠按搜索乃指基於刑事犯罪之證據保全所為強制處分，其目的 在於調查犯罪嫌疑人及蒐集證據，故對於被告或犯罪嫌疑人 之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時，得搜 索之：對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處 所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或 電磁紀錄存在時為限，得搜索之，刑事訴訟法第122 條定有 明文。搜索，原則應使用搜索票，然經受搜索人出於自願性 同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其 同意之意旨記載於筆錄，此觀諸刑事訴訟法第128 條、第13 1 條之1 規定自明。次按因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘
提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，司法 警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處 所；又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速 搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得 逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行 搜索，並層報檢察長。又逕行搜索，由檢察官為之者，應於 實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或 司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官 及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之。第1 項 、第2 項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審 判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第 131 條第1 項第1 款、第2 項、第3 項、第4 項亦分別定有 明文。
㈡經查，證人謝定紘、匡泰宇夥同案外人尤偉林、林福麟於94 年4 月25日凌晨2 時許共同強盜陳鳳僑所有之NOKIA 牌紫色 7250i 型手機1 支，並經證人謝定紘將上開手機交付與被告 ，而由被告轉交證人黃麟祥使用等情，分別據證人謝定紘、 匡泰宇、黃麟祥於警詢中陳明在卷（見高雄市政府警察局高 市警刑偵四字第09500 號卷，下稱警二卷，第15至24頁、28 至33頁、第35頁）。次查，員警知悉上情後，乃開始追查被 告是否涉及強盜案件，而因被告經書面通知未到案說明，又 報請檢察官核發拘票至被告位於高雄縣鳳山市○○○路579 巷26號戶籍住址執行拘提，亦無所獲，嗣經警跟監被告女友 即證人林雅雯，而得知被告與證人林雅雯共同居住在高雄縣 鳳山市○○路202 號9 樓。嗣於95年4 月14日，乃由高雄市 政府警察局員警雷銘芳、洪意明等人持檢察官核發之拘票， 至該處執行拘提被告，而上開員警於敲門之際，即聽見屋內 有慌亂腳步聲，並有人從門上窺視孔往外看，屋內之人經員 警表明身分均拒不開門，乃請鎖匠開鎖，此間該大樓管理員 上樓向執行搜索之員警表示7 樓住戶看到有人從9 樓往下攀 爬跑走，乃由員警報請檢察官同意逕行搜索，員警正要撞門 進屋時，證人林雅雯才開門，並向員警表示被告不在屋內， 同意員警進屋查看，然未查獲被告行蹤；又因員警進屋後， 看到客廳桌上有毒品殘渣，另徵得證人林雅雯同意進行搜索 ，始扣得如附表一所示之物等情，則據證人即執行上開2 搜 索行動之高雄市政府警察刑警大隊員警雷銘芳於原審審理中 結證明確（一審院二卷第25頁），且上開因拘提被告所為之 逕行搜索，亦經高雄市政府警察局刑警大隊以94年4 月15日 高市警刑大偵四字第0950004177號函報告臺灣高雄地方法院 檢察署及臺灣高雄地方法院，而經該院於95年4 月17日准予
備查，亦據本院依職權調閱95年度急搜字第12號卷宗核閱無 訛（影本附卷，外放），則該等逕行搜索應屬合法。再證人 雷銘芳等人進屋後，因發現客廳桌上留有毒品殘渣，就被告 與證人林雅雯可能涉及之毒品案件為搜索、扣押前，亦已徵 得該屋使用權人即證人林雅雯同意，除有證人雷銘芳上開證 詞可憑外，復有高雄市政府警察局刑警大隊95年4 月14日自 願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 在卷可稽（警二卷第45至53頁）。證人林雅雯雖於原審審理 中證稱：員警進屋後硬要求其簽署搜索同意書，其拒簽，員 警當場摔煙灰缸、踹桌子，其當時感到害怕，不得已才簽下 同意書，且員警當天身著便服，其忘記警察有無表明身分云 云（一審院二卷第20頁）；然證人雷銘芳已於本院審理中證 稱其等並無摔東西、踹桌子等逼迫證人林雅雯簽署搜索同意 書之情，證人林雅雯確實沒有馬上簽署，但她僅是詢問為何 要簽署該同意書，及簽署同意書之後果，經其等向證人林雅 雯解釋法律利害關係，證人林雅雯才簽名，並非在不得已之 情況下簽名等語（原審院二卷第26頁）；則證人林雅雯所證 員警施以暴力等情，果否屬實，即有疑義。再證人雷銘芳為 追查被告是否涉及強盜案件，前已多次前往證人林雅雯及其 母親位於高雄縣鳳山市○○街住處查訪，證人林雅雯亦與其 見過面，甚至曾經以公共電話聯繫證人雷銘芳，有證人雷銘 芳於原審審理時證詞可佐（一審院二卷第29頁），並據證人 林雅雯證稱：證人雷銘芳確實到過其瑞春街住處，其有趕回 去，並確實見過證人雷銘芳等語在卷（一審院二卷第29、30 頁），顯見證人林雅雯應認識證人雷銘芳。然證人林雅雯卻 於原審審理時證稱其不太認得當日前來之員警等語（一審院 二卷第29頁），其所證已有不實；況證人雷銘芳與證人林雅 雯既因被告所涉強盜案件而有接觸，證人雷銘芳因查訪被告 下落而接觸證人林雅雯時，亦均以勸說方式要求證人林雅雯 代為聯繫，並無施以暴力之情，亦據證人雷銘芳證述在卷， 且未據證人林雅雯予以爭執，則衡以證人雷銘芳以往均未使 用暴力手段查緝本案，證人雷銘芳是否確於上開時、地對證 人林雅雯施以摔擲物品、踹桌子等暴力行為，即有可疑。況 證人林雅雯並非員警欲拘提之對象，證人林雅雯同意本件搜 索前，員警已在桌面上發現毒品殘渣等物，亦據證人林雅雯 於警詢時陳明在卷（一審院二卷第97頁背面），則縱證人林 雅雯未予同意搜索，本件既已報請檢察官執行拘提被告之逕 行搜索，在場員警亦可續依上開刑事訟法第131 條第2 項規 定再報請檢察官同意執行另一保全證物之逕行搜索，而實無 必要再大費周章以強暴脅迫手段逼迫證人林雅雯簽下本件執
行搜索同意書。再參酌證人林雅雯於95年4 月14日為警搜索 結束後，復於翌日經警方通知到場製作筆錄，且讓母親蘇佩 芳先行離開而單獨應訊，又經警詢問其於95年4 月14日有經 其自願性同意警方搜索其他房間是否實在時，其仍答稱實在 ，均有該等警詢筆錄可參（一審院二卷第97、98頁），則果 證人林雅雯確有遭警方以摔擲、踢踹物品之暴力方式對待， 並感到害怕，其焉有可能於事後未向家人尋求協助而仍單獨 應訊？並於員警詢問其搜索同意之任意性時，未予爭執？甚 至觀諸上開筆錄記載，證人林雅雯就員警詢以被告是否沿上 揭住處大樓外牆攀爬而下一節，尚且能答稱：「我聽到外面 聲音我就開門了啊。有人爬下去嗎？我根本就沒有看到啊， 而且我住在9 樓，爬下去會死人內」等語（一審院二卷第98 頁），而與員警爭辯該等事實之有無，顯見其主觀上對員警 根本毫無畏懼之情，則已難認其確曾於上揭搜索時、地遭員 警以暴力方式脅迫簽署自願性搜索同意書。從而，證人林雅 雯所證，尚難逕予採信，而應以證人雷銘芳所證情節較屬可 採。是本件搜索確徵得證人林雅雯之自願性同意而行之，堪 可認定，參諸上開刑事訴訟法之相關規定，該搜索程序仍為 合法，則其搜索所扣得之物即非為違法取得之證據，自應認 有證據能力，得為本案之證據。
貳、認定被告犯行所憑之證據及論斷
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚無正當理由未 到庭，原審訊據被告甲○○固坦認於上揭時、地分別為警搜 索，而扣得如附表一、二所示之物，且其中附表一編號1 、 3 所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係其 於95年1 月間在高雄市前鎮區媽祖廟向真實姓名、年籍不詳 ，綽號「菜瓜」之成年男子購買，附表二編號4 所示第二級 毒品甲基安非他命，係其於95年6 月1 日於上址向「菜瓜」 購得等情，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊並未販賣第一級毒品 海洛因予證人謝定紘、匡泰宇，證人謝定紘係以該強盜所得 手機向伊質借3,000 元，係因伊將謝定紘所強盜之手機轉交 他人使用，伊將手機來源提供與警方，致證人謝定紘、匡泰 宇2 人之犯行為警發覺，證人謝定紘、匡泰宇因而懷恨在心 ，乃指證其販毒；如附表一編號1 、3 所示之第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命均係購入以供自己施用；高 雄縣鳳山市○○街281 號並非伊之住處，而是一姓名、年籍 不詳、綽號「大哥」之人所提供伊居住之住所，伊在95年7 月份才搬入該住處，是以扣案如附表二所示之物，只有附表 二編號2 、4 、5 、7 、9 所示之物為其所有，其他扣案物
均非其所有；另伊亦未販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命毒品給證人施建文、蔡清任等人。經查： ㈠員警於95年4 月14日下午4 時許，持檢察官所核發之拘票前 往高雄縣鳳山市○○路202 號9 樓林雅雯住處拘提被告，惟 被告於警在住處門口按鈴之際，即由陽台逃逸，經警報請檢 察官同意逕行搜索入內追緝被告無獲後，復經在場之房屋使 用權人林雅雯同意搜索，而當場扣得如附表一所示之物，有 卷附高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自 願性同意搜索筆錄、拘票各1 份、現場查獲相片27幀可憑（ 警二卷第41至53頁）。另被告於95年7 月12日，經警於高雄 縣鳳山市○○街281 號7 樓執行搜索，當場扣得如附表二所 示之物，亦有卷附臺灣高雄地方法院搜索票、自願性搜索同 意書、海巡署台南縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1 份、搜索現場照片及疑似毒品初步檢驗結果照片共 16幀可稽（警一卷第9 至22、25至32頁）。又附表一編號1 至3 、附表二編號1 至6 所示之物，經檢驗結果，確分別為 第一級毒品海洛因（附表一編號1 、2 部分合計淨重3.89公 克，純度46.0 5% ，附表二編號1 、2 部分合計淨重7.57公 克，純度27.72%）及第二級毒品甲基安非他命（附表一編號 3 部分驗前淨重18.25 公克，驗後淨重18.23 公克。附表二 編號3 至6 部分驗前總毛重約211.27公克，包裝總重11.08 公克），亦有各該附表編號所示之調查局鑑定書、刑事警察 局鑑定書及高醫中和紀念醫院檢驗報告在卷足稽。另被告於 原審準備程序及審理時分別供承附表一編號1 、3 至14（除 行動電話外）所示之物均為其所有，且附表一編號1 、3 所 示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命為其於95 年1 月間在高雄市前鎮區媽祖廟向「菜瓜」購買，另附表二 編號2 、4 、5 、7 之物亦為其所有，且其中編號4 之第二 級毒品甲基安非他命係於96年6 月1 日向「菜瓜」購得等情 在卷（一審院一卷第17頁、一審院二卷第148 、149 頁）， 上開事實均堪可認定。
㈡被告雖否認上開高雄縣鳳山市○○街281 號7 樓為伊之租屋 處所及附表二編號2 、4 、5 、7 以外其餘扣案物為其所有 ，並辯稱：該處係真實姓名年籍不詳、綽號「大哥」之男子 借伊居住，因伊向「大哥」詢問有無適當地點可以開店，並 請大哥代為留意，「大哥」因此對伊示好而主動提供該處予 伊居住，並提供上開自小客車供伊使用云云。惟：被告雖於 原審準備程序中供稱其實際居住於高雄縣鳳山市○○○路57 9 巷26號（一審院一卷第18頁），惟警方曾持檢察官所核發 之拘票前往上揭戶籍址拘提被告，然均無所獲，且被告家人
亦向證人雷銘芳表明被告並未居住於該戶籍地，業據證人雷 銘芳於原審審理中證述在卷（一審院二卷第27頁），並有臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官95年4 月14日、95年5 月30日 拘票2 紙在卷為佐（警二卷第40、41頁），顯見被告並未住 於戶籍地，而實際另有住居所。次查，被告於遭警搜索當時 ，確在該屋現場，並已自承：其「自己一個人」住在高雄縣 鳳山市○○街281 號7 樓房屋內、該房屋現為其使用居住等 語（高雄縣政府警察局高線警少字第0950085490號卷，下稱 警一卷，第1 至3 頁）；其突於原審審理中改以上揭情詞置 辯，且就該「大哥」之名字、聯絡電話全然無法提供（一審 院一卷第17頁）；又衡諸常情，房屋、汽車均為價值甚高之 物，果無特殊親誼或利益，應無無償提供與他人居住使用之 理，則被告所辯上情，是否屬實，即有疑義。再本件經向該 屋之所有權人吳中信之配偶趙淑玲查證結果，係一名為許玉 河之人於95年5 月26日出面承租，證人趙淑玲嗣經大樓管理 員通知，始知悉承租人被警察抓走等情，有證人趙淑玲警詢 筆錄、該房屋建物登記公務用謄本、房屋租賃契約（一審院 一卷第97、77、99頁）在卷可證。衡以房屋之租賃委由他人 出面代為訂約，而由訂約人以外之人入住，事所常有，本難 逕認承租名義人即為實際使用人，再參以證人趙淑玲所證稱