最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五一九九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林春榮律師
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十
九日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第九四號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十五年度偵字第一八九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係財政部台灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）審查三科第四股（又稱查緝二股）之稅務員，負責逃漏稅案件之查核，為依據法令從事公務之人員。林武雄係林新田之子，張碧枝則為林武雄之妻，民國七十八年四月間，林新田所有坐落台中縣大里市○○段四八三等地號土地，被台中縣政府徵收，林武雄代理林新田領取新台幣（下同）四千三百三十四萬元補償費，存入林武雄設於台中縣大里市農會活期儲蓄存款帳戶內。八十年六月間，林新田將其所有坐落同前地段四八三之三等地號土地，出賣於林錢麗慧等人，得款七千六百餘萬元，亦存入前開帳戶內，前述款項，均在林武雄實力之支配下，且林新田實際上並未要求返還，為林新田之無償贈與財產，應依法追徵贈與稅，惟林新田並未依法繳納。嗣經江金泉於八十三年五月間向中區國稅局檢舉，該局指派被告負責初步之審查，被告於同年月十八日以「因涉案之金額大，且須查核資金來源及流向，本案擬請查緝一股列案派查」簽請其股長廖英毅核示，廖英毅批「會第三股」，經第三股會簽及科長批示後，再交回被告繼續查辦。而被告之妻黃彩緞經營髮廊，張碧枝常去洗頭，發現被告即為該漏稅案經辦人員，張碧枝遂請教被告如何解套，被告竟基於圖利林新田，使其免被補徵贈與稅及科處罰鍰之故意，告知若被科以贈與稅且課處罰鍰係繳「冤枉錢」，請張碧枝做出假書面，證明林武雄帳戶中之款項為代管性質，而非贈與，並提出當初因該筆款項涉訟之不起訴處分書，其亦可依該書面簽結。張碧枝遂於八十三年七月三十日代理提出「諒解書」，內容由林新田之五位子女，共同具名表示前開款項僅為林武雄代管，以及由林新田具名，日期為八十三年六月二十六日之說明函，暨台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第三八六六號不起訴處分書等資料與被告。被告明知前開諒解書及說明函均為利害關係人所製作，且為開始追查逃漏稅後所為，並非真實；而不起訴處分書，因所涉罪名為告訴乃論之罪，有告訴權之林新田執意不提出告訴，經檢察官以程序上之理由為不起訴處分，並無涉及實質案情之偵查，更無法證明係代管而非贈與。被告唯恐進行查核，將發現前開款項係林武雄自行使用而無代管性質，竟不以其應為之查核程序，簽請查緝一股深入查核前開款項之資金流向，以明林武雄與林新田間真正之意思，即逕依上開文件，以「本案經依所蒐集之資料及查證後，研判並未有檢舉人所稱之逃漏稅情事」為由，簽請結案，並呈上級核示。惟該簽呈送至稽核張武田時，張武田認有深入調查之必要，乃批示「擬依五月十八日簽，移請查緝一股分案派查，不可草率結案」，經科長林治雄批示「如稽核所擬，移由查緝一股派查」，乃交由查緝一股陳德恩接辦，陳德恩深入追查前揭款項之流向，並約談林新田等相關之人
，發現林武雄係依其自己之意思處分前開款項，與林新田間並無任何借貸與信託關係，認定林新田、林武雄父子違章漏稅屬實，除補徵贈與稅外，並依規定科處罰鍰，林新田不服申請復查，主張與林武雄有信託行為，嗣又撤回其申請，該行政處分遂告確定，致圖利未遂等情，認被告涉犯對於主管之事務直接圖利未遂罪嫌。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利未遂罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認被告甲○○本於其公務員執行公務之立場，所為之判斷，如無證據證明其確有圖利之意圖，尚難以其判斷與其他同事不同，即謂有圖利之犯行 (原判決第十頁) 。然檢察官在起訴書上已指出被告曾請張碧枝做出假書面，此與判斷被告有無圖利他人之犯意，至有關係。而卷查張碧枝於調查時陳稱其係依被告指導內容做好諒解書 (偵卷第三八頁) ，於檢察官偵查中陳稱被告叫其提供土地實際的資金流向，其於八十三年六月下旬到被告太太的髮廊遇到被告，問被告應如何辦，被告叫其提出書面資料，同年七月又到甲○○家中，因其沒有資料，而被告又要資料，所以才去問被告（偵卷第六八、六九頁）；林武雄於檢察官偵查中陳稱：是被告叫我太太（即張碧枝）回去做個書面送去審核看看，所以才製作這份諒解書等語（偵卷第八十頁）。且依張碧枝與林彩華（林武雄之妹）之電話錄音譯文所載，張碧枝曾向林彩華透露有關被告指示製作說明函及諒解書之事（偵卷第一四六、一四七頁），林彩華並說明該錄音帶之對話時間為八十三年七月二十日左右（偵卷第二五頁），與張碧枝於八十三年七月三十日交付諒解書、說明函及不起訴處分書，暨被告於同年八月二日將該逃漏稅案件簽結之時間相契合，上開供述及對話是否屬實，原審全未調查斟酌，遽認無證據證明被告有圖利他人之犯意，自屬於法有違。㈡原判決認本件並無積極證據，足以證明林新田將前開徵收補償費、買賣土地價金贈與林武雄（原判決第九、十頁）。但林武雄於八十三年一月十一日郵寄林金妹之存證信函記載：「父親之農地，由愚兄自幼耕作，但大部分為學校預定地，而被徵收，其補償費偏低，又搭配債券，僅剩少許畸零地，無法耕作，所以經三兄弟合商，再徵得父親同意，由愚兄代為出售，除汝姐妹二人各收取五十萬元外，二弟以一千五百萬元創業基金，么弟購屋及裝修並辦理定存，亦花費千餘萬元，而愚兄為該農地之實際耕作之人，留存其餘供作奉養及老年生活之意，並不為過，尤其出售徵收後所留少許土地，亦事先徵得父同意始辦理的，又父親處分其土地，無關汝之遺產繼承權益，實無計較餘地」（原審法院八十八年度上更㈠字第二三七號判決第七頁），明示前揭款項係供作奉養父母及自己老年生活之用，並從中給二弟 (即林中安) 一千五百萬元，給么弟（即林金榮）一千餘萬元；另證人林中安於檢察官偵查中供稱：「做股票虧損了，有向我父親拿一千五百萬元，我父親有叫林武雄拿給我」（偵卷第一０三頁），曾祥吉、林讚陞、徐勝德、林彩逢等人於八十三年七、八月間向林新田借錢，所借款項均自林武雄撥給（見原判決第九頁），而中區國稅局稅務員陳德恩調查存入林武雄帳戶大額金錢出入之流向，並訪談相關之人結果，均與林新田無關，而與林武雄相關，且該款自七十八年存入後，未曾轉存入林新田名下（見中區國稅局林新田父子涉嫌逃漏贈與稅案卷第三九一頁以下），除補徵
贈與稅外，並依規定予以科處罰鍰，林新田不服申請復查，主張與林武雄有信託行為，嗣又撤回其申請，該行政處分因而確定（見原審上訴卷第一一三頁中區國稅局函），倘林新田與林武雄間無贈與之意思合致，何以如此？原審未綜合全案卷證，詳為勾稽論斷，於法亦有未合。㈢原判決以證人林新田於台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第三八六六號偽造文書案件偵查中證稱「沒有分配財產」，認不足以認定林新田將補償費及買賣價金贈與林武雄；又以林新田之女林彩華、林金妹於該案及本案偵查中，指稱林武雄、林中安、林金榮三兄弟趁林新田病重及無意識狀態下，將林新田名下之土地多筆售予他人，且林新田於八十年三月住院時，即有老年性癡呆症症狀，有時意識清醒，有時意識不清等情，認林新田是否有意識能力將補償費及買賣價金贈與林武雄等人，即非無疑云云（原判決第七、八頁）。一方面以林新田於八十年三月住院時意識能力有問題，質疑其是否能為贈與行為，另一方面又採信林新田於八十三年間在偵查中所為「沒有分配財產」之證言，倘林新田已有老年性癡呆症症狀，何以八十三年間應訊時之意識狀態反而較八十年住院時好轉，原判決未予說明，尚嫌理由欠備。又被告經指派負責本件逃漏稅案件初步之審查後，即於八十三年五月十八日簽註「因涉案之金額大，且須查核資金來源及流向，本案擬請查緝一股列案派查」，嗣經會簽仍由其繼續查辦，被告竟未主動調查，於張碧枝提出諒解書、說明函及不起訴處分書後，亦未查核前開書面內容是否確實，即認「本案經依所蒐集之資料及查證後，研判並未有檢舉人所稱之逃漏稅情事」，簽請結案，其處理標準前後寬嚴不一，有無違情之處，原判決未予斟酌論敘，同有未洽。此外，共同被告林武雄、張碧枝業經原審法院前審判決確定，原判決既僅就被告甲○○一人為裁判，竟將第一審判決（包括林武雄、張碧枝部分）全部撤銷，併有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，其犯罪構成要件已有變更，更審時應一併注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十三 日