臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）
選任辯護人 吳春生律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第1998號中華民國96年6 月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11141號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月；扣案愷他命叁包（含沾有愷他命殘渣之包裝袋，各包驗前毛重分別為壹佰零伍點玖零公克、伍佰公克、壹仟公克；驗後毛重分別為壹佰零伍點捌叁公克、肆佰玖拾玖點玖柒公克、玖佰玖拾玖點玖陸陸公克）均沒收之。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經臺灣高雄地方法院於94年1 月10日，以93年度 訴字第1445號判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣3 萬 元，罰金如易服勞役，以銀元300 元折算1 日，緩刑3 年確 定（未構成累犯）。詎乙○○仍不知悔改，明知愷他命（Ke tamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所規定之第三級毒品，未經許可，不得製造、販賣，竟 基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意，駕駛其母親 甲○○所有車牌號碼6682-ME 號自用小客車，於96年4 月8 日凌晨1 、2 時許，在屏東縣恆春鎮墾丁海洋音樂季地點鄰 近的船帆石附近某路邊，向真實姓名不詳之綽號「小陳」之 成年男子，以總價新臺幣（下同）30萬元的代價，販入第三 級毒品愷他命3 包（含包裝袋，各包驗前毛重分別為105.9 公克、500 公克、1000公克；驗後毛重分別為105.83公克、 499.97公克、999.966 公克），因乙○○當時僅攜現金15萬 元許，乃先給付15萬元價金交予綽號「小陳」之男子，綽號 「小陳」之男子即將上開第三級毒品愷他命3 包交付乙○○ 受領，惟乙○○因尚欠綽號「小陳」15萬元，雙方約定上開 欠款15萬元待乙○○日後返回高雄再聯絡清償事宜，乙○○ 取得上開愷他命3 包後，旋攜回其住宿上開船帆石附近民宿 飯店內休息，並於96年4 月8 日下午6 時退房，駕駛上開自 小客攜上揭愷他命3 包返回高雄市○○區○○街122 之4 號 住處。嗣乙○○於96年4 月12日晚上11時45分許，駕駛上開
自小客車攜上開愷他命3 包，在高雄市○○區○○路與六合 路口處，為警當場查獲，並在上開自用小客車之駕駛座旁之 乘客座位（即俗稱副駕駛座位）處，扣得上開第三級毒品愷 他命3 包（含包裝袋，各包驗前毛重分別為105.9 公克、50 0 公克、1000公克；驗後毛重分別為105.83公克、499.97公 克、999.966 公克），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項有明文規定。本件證人即承辦警員即侯彥竹、顏誌宏 於96年4 月20日偵查中之證述（見96年偵字第11141 號卷 第11頁至17頁），均經依法具結，並無顯不可信之特別情 況，被告及辯護人復未提及檢察官在偵查時有何不法取供 之情事，是上開證人於偵查中之證述，自得採為本件證據 。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審理時，就 原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符 合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見 ，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於 卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明 異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法 取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採 為認定被告犯罪事實之證據。
（三）另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任 一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經 政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定， 並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴 訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定
有明文。依上開說明，卷附高雄市立凱旋醫院96年5 月7 日高市慨醫驗字第4019號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵 查卷第27頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述， 然係檢察機關委託鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟 法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承其於96年4 月 8 日凌晨1 、2 時許，在屏東縣恆春鎮墾丁海洋音樂季地點 鄰近的船帆石附近，向真實姓名年籍均不詳之綽號「小陳」 成年男子，以30萬元的代價，販入第三級毒品愷他命3 包， 於當時先給付15萬元，並攜帶上開毒品返回民宿飯店，於96 年4 月8 日下午6 時許退房。嗣於同月12日晚上11時45分許 ，將其所上開購得之第三級毒品愷他命3 包（總重量共計為 毛重1605.90 公克許）置於上開自小客車後座，並駕駛該車 途經高雄市○○區○○路與六合路口處，為警查獲並扣得上 開第三級毒品愷他命3 包等情不諱；惟矢口否認有意圖營利 販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命，我 是貪小便宜，一時衝動，才買那麼多，我是在等他打電話給 我，我要把東西還給他；我當時遇到小陳，他算我很便宜， 我才買那麼多，當天我自己也有施用愷他命，後來我從音樂 季回去我睡醒後我就很後悔，我們有約隔一個星期後，小陳 要來拿15萬元，我就想說到時再把東西還給他，我被警方臨 檢時，我也沒有逃跑，我若是有販賣我就會逃跑；扣案之第 三級毒品愷他命3 包係我自己要施用的，並無販賣牟利之意 圖云云。經查：
（一）被告乙○○於上揭時地向綽號「小陳」成年男子，以30萬 元之代價，並先給付15萬元予「小陳」，而販入第三級毒 品愷他命3 包，嗣於同月12日晚上11時45分許，將所購得 之第三級毒品愷他命3 包（含包裝袋，各包驗前毛重分別 為105.90公克、500 公克、1000公克；驗後毛重分別為10 5.83公克、499.97公克、999.966 公克）置於上開自用小 客車內，並駕駛該車途經高雄市○○區○○路與六合路口 處，為警查獲當場扣得上開愷他命3 包之事實，已據被告 於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與查獲 之員警即證人顏誌宏、侯彥竹於96年4 月20日偵訊時具結 證稱：渠二人騎一部機車服勤防搶勤務，途經高雄市○○ 區○○路與六合路口處，看到兩個警網警員攔檢被告乙○ ○所駕上揭車輛，當時被告下車被臨檢，渠二人看到被告 上揭車輛之車內副駕駛座位上，有一個大袋子，渠二人即 叫被告打開後，發現內裝有上開疑似毒品3 包並扣案等語 情節相符（見偵查卷第12頁至第13頁），並有上開警卷內
檢附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現 場蒐證照片6 張，同上偵查卷內檢附扣押物品清單在卷可 稽（見警卷第6-13頁、第22-23 頁）。又扣案之米白色粉 末疑似第三級毒品愷他命3 包（含包裝袋，各包驗前毛重 分別為105.90公克、500 公克、1000公克；驗後毛重分別 為105.83公克、499.97公克、999.966 公克），經檢察官 送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確含有第三級毒品Ketami ne成份之愷他命事實，有高雄市立凱旋醫院96年5 月7 日 高市凱醫驗字第4019號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵查 卷第27頁）在卷可徵。足見被告此部分自白核與事實相符 ，堪以採信。
（二）被告雖辯稱：購買上開愷他命，係供自己施用，並不是要 販賣云云。然查，被告乙○○於96年4 月13日警詢時供稱 ：伊施用第三級毒品愷他命1 次用量大約3 至5 公克許之 不定量，惟視自己當時心情而定；而上開扣案愷他命3 包 係伊在墾丁遇見「小陳」時，「小陳」向伊說一次買價錢 30萬元，並且可以分期等語（見警卷第4 頁反面、第5 頁 ），旋於96年4 月20日偵訊時改稱：伊施用愷他命每日頻 率約拉2 、30次，1 次不知道拉幾克，不過1 天總施用量 是3 至10公克，伊對公克等容量概念清楚，上開扣案愷他 命2 大包、1 小包之總量可供伊施用約4 、5 個月，而綽 號「小陳」係伊毒品朋友，伊以前就向綽號「小陳」他買 過Ｎ次毒品，次數實在太多等語（見偵查卷第14頁、第15 頁），嗣於原審96年5 月29日審訊時供稱：伊施用第三級 毒品愷他命一天總量大約3 克或5 克至10克許，次數約10 幾次到30幾次，上開扣案愷他命3 包係伊於96年4 月8 日 凌晨1 、2 點時，在墾丁遇見「小陳」，當時96年4 月6 日至8 日係墾丁海洋音樂祭，在福華飯店內舉行等語（見 原審卷第28頁），復於原審96年6 月5 日審訊時另陳稱： 伊有施用第三級毒品愷他命，以伊施用習慣，上開扣案愷 他命3 包總量可供伊施用長達半年，倘省吃的話可供伊吃 一年；當時「小陳」他對伊說一星期會再打電話給伊，聯 絡如何將剩下的15萬如何交給他，惟伊沒有「小陳」的電 話，伊跟「小陳」交情不錯，之前伊跟「小陳」買過，伊 和「小陳」的帳都很清楚，而「小陳」是伊當兵前認識的 ，這次是當兵回來後第一次見面，伊還欠他15萬元等語（ 見原審卷第67頁）；並有扣案愷他命3 包（含包裝袋，各 包驗前毛重分別為105.90公克、500 公克、1000公克；驗 後毛重分別為105. 83 公克、499.97公克、999.966 公克 ）在卷可徵。綜合上情節以觀，依被告乙○○1 次販入上
揭第三級毒品愷他命3 包之總毛重合計約高達1605.90 公 克，其數量甚多，已超逾一般吸毒者僅持有微量毒品施用 之庫存慣常量型態。且查，被告於96年4 月13日檢察官偵 查中供稱：「現在在學房地產法拍，我最近剛去，沒有薪 水，只是見習」、於96年4 月20日偵查中供稱：「目前正 在學法拍屋，沒有收入，我學了兩、三個月…」（見96年 度偵字第11141 號卷第3 頁、第13頁）等語，顯然被告於 96年4 月8 日購買上開愷他命時，經濟狀況不佳。而被告 販入之上開愷他命，如供被告自己施用，據被告供稱可施 用4 、5個月（見偵卷第15頁），或甚至長達半年，省著 吃的話可以吃1 年等語（見原審卷第67頁）。被告在經濟 狀況不佳情狀下，卻購買至少可供其施用4 、5 個月之上 開販入價金高達30萬元之大量愷他命，顯違常情。而以扣 案上揭愷他命之各包重量均不同，且由各包驗前含包裝袋 毛重分別為105.90公克、500 公克、1000公克之包裝外觀 ，亦與一般供自己施用毒品之目的而購入之毒品已分裝之 情形有異。是以被告購入上開3 包愷他命，應有意圖營利 待售之意圖甚明。所辯係供自己施用云云，係事後卸責之 詞。
（三）愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，故被告意圖 從中賺取買賣差價牟利而販入上揭愷他命之事實，應屬合 理之認定。
（四）被告購入上開愷他命時，有販賣以牟利之意圖，則其販賣 愷他命之行為已屬完成（理由詳如下述）。因此，縱警方 查獲被告時未扣得磅秤、夾鏈袋等分裝工具、販賣用之帳 冊等物，惟分裝工具、販賣用之帳冊等物僅在用以證明被 告販入愷他命後是否有賣出之行為，是被告縱然尚未將上 開愷他命賣出，亦不影響本案販賣行為之成立，是被告不 能以未被查獲分裝工具、販賣用之帳冊等物，執為有利之 辯解。
（五）綜上所述，被告上開所辯，顯係飾卸之詞，無足可採，本 件事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定。被告辯護人聲 請將扣案之愷他命送法務部調查局檢驗其純度，及函詢行 政院衛生署管制藥品管理局就愷他命有無保存期限？保存 多久會變質？是否會因潮濕而變質或硬化為塊狀？如成塊 狀予以火烤是否會還原？等事項，因事證已臻明確，核無 必要，併此敘明。
三、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意 圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成；
而所謂意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必 要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利 為必要（最高法院67年度台上字第2500號判例、68年度台上 字第606 號判例意旨）。又按愷他命（Ketamine）係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，未經 許可，不得製造、販賣。核被告基於營利之意圖而販入愷他 命（Ketamine）之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
四、原判決對於被告販賣第三級毒品愷他命部分，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查，毒品危害防制條例僅就持有第一、二級 毒品之行為有處罰規定，就單純持有第三級毒品之行為並未 定有處罰之明文，此觀該條例第11條規定即明。原判決理由 欄四認「被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣 第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪」等語（原 判決第10頁第4 行、第5 行），容有未洽；且與原判決理由 五論述：「施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低， 故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰」（ 見原判決第10頁第16行至第18行）相互矛盾。被告提起上訴 仍執前詞，否認犯行，雖無理由，但原判決關於被告販賣第 三級毒品部分既有前述可議之處，仍無可維持，應由本院撤 銷改判。爰審酌被告明知販賣毒品為法所嚴禁，竟仍意圖營 利而販入前揭數量甚鉅之愷他命，如流入社會將嚴重助長吸 食毒品之氾濫，並戕害他人健康，惟念及被告於本案販入愷 他命後，未及賣出上開毒品，尚未對社會造成實害即被查獲 ，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，暨犯後態度等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又毒品危害防制條 例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危 害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品 之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因 其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒 品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，於93年 1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第11條之1 明定：「 無正當理由，不得擅自持有」；第18條第1 項後段復規定： 「查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之」係屬行政罰之範疇，與同條項前段規定：「查獲之 第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，係 為刑事沒收之規定，核有不同。又同條例第19條第1 項所定 「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得
之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒 收。而依據同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年台上 字第911 號判決意旨參照）。查本件扣案之第三級毒品愷他 命3 包，均送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均係屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第三級毒品愷他命（Ketamine）【愷 他命3 包含包裝袋，因愷他命附著於包裝上剝離不易，應將 包裝之整體視為愷他命毒品，各包驗前毛重分別為105.90公 克、500 公克、1000公克；惟各包驗後毛重分別為105.83公 克、499.97公克、999.966 公克），均為違禁物，爰依刑法 第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。至鑑驗耗用之第三級 毒品既已滅失，自無庸論知宣告沒收之，併此敘明。五、至於另扣案之現金1 萬5 千元部分：訊據被告辯稱伊係向友 人周名人借貸，並非販賣毒品所得等語，核與證人周名人於 原審具結證述之情節相符（見原審卷第57頁至第60頁）；此 外，復查無其他證據證明係被告因犯罪所得之財物，故不予 宣告沒收。又另案之帳冊1 本部分：訊據被告辯稱：另案之 帳冊1 本，應係其友人陳仕祺的筆記本而非帳冊，且因友人 陳仕祺之前有向被告借車，而遺留在車內等語，亦核與證人 陳仕祺於原審證述情節大致相符（見原審卷第54頁至第57頁 ），復有陳仕祺當庭書寫「沙地狗」、「家賢」、「阿龍」 各5 次，經原審當庭勘驗上開筆跡與帳冊內記載之「沙地狗 」、「家賢」、「阿龍」筆跡之筆劃順序、方向、深淺、字 形筆序均大致符合（見原審卷第64頁）；此外，復查無其他 證據證明係被告因犯罪所得之財物，故亦不予宣告沒收。另 扣案之門號0000000000號行動電話1 支，雖為被告所有，然 非供被告販賣上開毒品所使用，亦經被告供述在卷；此外， 復查無其他證據證明係被告因犯罪所用之物，故亦不予宣告 沒收，均附此敘明。
六、被告之選任辯護人以被告涉嫌販賣第三級毒品罪證不足，且 無羈押必要，本院依刑事訴訟法第101 條第1 項第3 款執行 羈押，即有未當，而具狀聲請具保停止羈押云云。惟查，被 告涉犯販賣第三級毒品，罪證明確，有如上述；且查被告所 犯之罪名，係屬法定本刑5 年以上有期徒刑之重罪，並經本 院判處有期徒刑5 年6 月在案，自有羈押之必要，所請具保 停止羈押，自難准許，應予駁回。
七、被告乙○○被訴運輸第三級毒品部分，業據原審判決無罪，
未據上訴而確定，爰不再論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1 項前段、364 條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 3 月 13 日 書記官 鄭翠芬
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。