最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五一八八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年五月十六日
第二審判決（八十九年度上訴字第七八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十八年度偵字第二四四一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，處有期徒刑壹年肆月部分之判決，駁回其在第二審之上訴。係引用第一審判決書之記載，以已定讞之共犯孫○柱（業經第一審判處有期徒刑一年二月，緩刑四年確定）於警訊時之自白、檢察官偵查中之部分陳述（坦承在上訴人經營之護膚坊服務）及證人即上訴人所容留與人為猥褻行為之女子劉○慧、男客王○基之證言（證明在上訴人經營之護膚坊，經由孫○柱之安排，為猥褻之性交易等經過）暨警員曾○男之供詞（陳明孫○柱之警訊筆錄，係依其所為之陳述據實記載等經過）等，為其所憑之證據，並敘明其認定上訴人有營利之意圖及恃本件犯罪維生之心證理由。對於上訴人辯稱：伊經營之護膚坊僅單純幫客人按摩，未從事色情服務，係劉○慧自行違規與客人進行猥褻行為，且伊並未僱用孫○柱，又伊另有正當職業及經濟來源，非賴此謀生等語；及共犯孫○柱辯謂：為警查獲當天伊係前往該店找上訴人，並非受僱在該店任職，伊之警訊筆錄，警員未據實紀錄云云，認係卸責之詞，俱非可採，均已依據調查之結果，詳予指駁。經核原判決從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠共犯孫○柱之警訊筆錄，警員並未據實記載，且警方製作警訊筆錄時，並未依法進行錄音，係事後檢察官命警局補送警訊錄音帶時，警方始又通知上訴人及孫○柱等人前往警局補行錄音，並命上訴人與孫○柱依原筆錄所載而為一問一答之錄音，是該警訊筆錄依刑事訴訟法第一百條之一之規定，不得採為證據，原判決猶以孫○柱之警訊筆錄作為論罪之基礎，於法自有未合；㈡證人劉○慧及王○基就其二人進行猥褻行為時，劉○慧有無裸露上半身一節，所供互不一致而有矛盾，原審未予究明，率行判決，亦屬違誤；㈢警方並未查獲任何帳冊，既無確切證據證明上訴人係以本件之犯罪所得維生，原判決論處上訴人以常業罪刑，顯非適法等語。惟按：㈠被告在警訊時之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符者，縱令訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序不無瑕疵，按諸刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，仍難謂無證據能力。卷查共犯孫○柱對其警訊時所為之自白，從未爭執係出於不正之方法，僅否認筆錄記載之真實（見第一審卷第十四頁正、反面），且第一審判決已於理由內，敘明其憑以認定該共犯警訊時之自白與事實相符及警訊筆錄係據實記載之理由，原判決予以引用而採為認定上訴人犯罪證據之一，依上揭說明，難謂於法不合，自不容妄加指摘，而據以提起第三審上訴。㈡證人關於行為細節之陳述，彼此之間雖有部分之歧異，然其基本事實之陳述，若果與真
實性無礙時，仍非不得予以採信。本件證人劉○慧及王○基就其二人於從事猥褻之按摩行為時，劉○慧有無裸露上半身之細節，所供縱互有出入，然其二人對於在上訴人經營之護膚坊，經由共犯孫○柱之安排而進行俗稱半套（即撫摸生殖器）之猥褻性交易等重要之基本事實，所供既無不合，原判決認與事實相符而予採取，不能謂有理由矛盾之違法情事，上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢常業犯係指以犯罪為職業並恃之維生而言，不以賴此項犯罪為唯一之謀生方法為必要。本件雖未經查獲相關之帳冊，然原判決業已說明依據全案卷證資料，以上訴人經營之護膚坊內之設備及其投入之資金、僱用之人員等情，因認上訴人縱有其他收入，仍有恃本件犯罪以為營生之理由（見原判決理由之㈢），核與認定事實不憑證據或判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定之上訴第三審要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十三 日
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