臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2509號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡建賢律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地
方法院96年度訴字第23號中華民國96年11月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署96年度偵字第294 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣如附表所示第三級毒品等拾叁罪部分撤銷。甲○○被訴販賣附表所示第三級毒品部分無罪。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第二 條第一項第三款之毒品，不得非法持有、販賣，詎竟與范懷 民（係現役軍人，另由軍事法院判決確定）基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，自民國（下同）95年11月某日起至96年2 月間某日止，將范懷民自臺灣攜回託賣或向張佩玉、尤秀雲 購買（張佩玉、尤秀雲販賣毒品部分，另行偵辦）之愷他命 （合計28小包，每包約毛重0.5 至0.8 克），先於如附表所 示時間、地點及方式，共同販賣與薛如玲、梁鳳琴、張佩玉 、劉慧貞、尤秀雲、陳可佩、陳政宇及李華偉等人。嗣為警 於96年3 月10日下午4 時許持搜索票在甲○○住處搜索，並 扣得第二級毒品MDMA 3顆（業經臺灣澎湖地方法院以96年度 馬簡字第66號刑事判決確定），始獲悉上情，因認被告甲○ ○涉有毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品之 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項分別定。又檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條亦有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知，此有最高法院92年台上字第128 號判例可資 參照。按販賣第三級毒品愷他命罪係以所販賣者確係愷他命
為其犯罪構成要件，因此，行為人所販賣者是否確為愷他命 ，必需有嚴格之證明，方足為論罪之依據。又民國92年9 月 1 日施行之新修正刑事訴訟法第154 條證據裁判主義之規定 ，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴 訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在 檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證 明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上 之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定 原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其 理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者 之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為 真實（最高法院93年台上字第6750號判決意旨參照）。三、本件公訴人認上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉有前開販 賣愷他命第三級毒品罪嫌，係以如附表一所示被告自白、證 人之薛如玲、梁鳳琴、張佩玉、劉慧貞、尤秀雲、陳可佩、 陳政宇之證述為論據。訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告 ）固供承有替范懷民交付物品予起訴書附表所示薛如玲、梁 鳳琴等人，及將自薛如玲等處所收取金錢轉交給范懷民，惟 否認有何販賣愷他命第三級毒品之之犯行，辯稱：伊不知所 交付者是否為愷他命等語。被告於警訊及原審法院行準備程 序時就起訴書所載附表一所示代范懷民送交第三級毒品並收 取貨款之事實，固均供認不諱，而附表所示證人薛如玲、梁 鳳琴等人亦證稱：係經被告向范懷民購買第三級毒品。惟應 審究者，被告所交付之物品是否確為第三級毒品愷他命？四、經查：
㈠范懷民於96年3 月8 日經警拘提到案採尿；證人薛如玲於96 年3 月10日晚間因違反毒品危害防制條例經警通緝到案，於 翌日12時經警採集其尿液；李華偉於同日亦經採集尿液送驗 結果，均無任何毒品反應（見警㈣卷第51、53、54頁）；被 告於同日經警採尿送驗後亦無毒品反應（見同上卷21、56頁 ）；再者，證人陳可佩、劉慧貞經採尿送驗亦僅鑑定是否有 第一、二級毒品反應（見本院上訴卷第72、74頁）。是上開 證人薛如玲等人是否確有施用愷他命即無佐證。 ㈡警方持搜索票於96年3 月10日16時前往被告在澎湖縣馬公市 ○○路13號住處搜索時並未扣得任何愷他命，有澎湖縣警察 局馬公分局刑事案件報告書在卷可憑（見偵㈠卷第9 頁）。 而澎湖縣警察局馬公分局及澎湖憲兵隊於96年3 月8 日15
時20分許，至范懷民服役單位拘提、搜索，經搜索其房舍及 交通工具時，亦未扣得任何之愷他命毒品，亦有上移送報告 書及警訊筆錄可憑（見警㈠卷第25頁），是被告所交付者是 否為愷他命亦無佐證。
㈢國防部南部軍法院96年訴字第135 號判決內固認定范懷民係 向王勝宏購買愷他命50包後，透過被告販賣予梁鳳琴等人（ 見原審卷第103 頁）。惟王勝宏經檢察官調查後，認並未查 獲其有販賣毒品之具體事證，亦未扣得販毒品之任何相關證 物，經處分不起訴確定，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官 96年度偵字第35479 號不起訴處分書及台灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑（見本院上訴卷第64-70 頁）。 ㈣證人薛如玲於原審法院審理時證稱：愷他命用完後，沒什麼 感覺等語（見原審卷第78頁）；證人張佩玉亦證稱：「（有 無買過別人的愷他命？）有，別人的愷他命是白白的，但是 甲○○的Ｋ他命是黃黃的，而且別人的愷他命吃完會興奮， 但是甲○○的Ｋ他命吃完後會想睡覺」、「（甲○○給你的 愷他命，你吃過效果，與台灣所用的是否相同？）不相同， 第一顏色不同，但是甲○○的愷他命吃完頭暈暈的想睡覺， 但是台灣買的愷他命吃完會興奮，不會想睡覺」等語（見原 審卷第80、82頁），亦足徵渠等所取得者是否為愷他命非無 可疑。
㈤經本院當庭請公訴人指出被告所販賣者確係愷他命之證明（ 見本院上訴卷第56頁），公訴人亦僅泛稱：如卷證資料所載 ，而未能確切指出被告所販賣給附表所示之薛如玲等人施用 者確係愷他命。
㈥綜上所述，本於查獲時並未自被告、范懷民或證人即購買者 身上扣得愷他命，而渠等尿液中亦未曾檢出愷他命陽性反應 ，則被告、范懷民之供述，並無佐證，證人薛如玲、梁鳳琴 、劉慧貞、張佩玉、尤秀雲之證述亦無補強證據，自難憑渠 等無補強證據之不確切之供述，遽為認渠等所購買者確係愷 他命，被告所轉交者是否為確為愷他命既有疑義，公訴人所 舉之證據，既未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，依前揭最高法院之判例意旨，自難為被 告有罪之認定，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何 販賣愷他命之犯行，被告被訴販賣愷他命第三級毒品罪嫌自 屬不能證明。
四、原審未詳為推求，遽為就附表所罪嫌予論罪科刑，尚有未恰 ，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本 院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：㈠甲○○於95年12月23日晚上7 時41分許， 在馬公市○○路「瑞欣大飯店」6610號房，以1000元之代價 ，將尤秀雲所有之愷他命1 包，販賣給薛如玲；㈡於96 年1 月間某日，在馬公市○○路「海豚灣大飯店」旁巷道，將張 佩玉所有之愷他命1 包，以1000元之代價，販賣給李華偉； ㈢於96年2 月初某日晚間6 、7 時許，在馬公市○○路「群 隘鹽酥雞」店前，將張佩玉所有之愷他命1 包，以1000 元 之代價，販賣給薛如玲，因認被告甲○○此部分亦涉販賣第 三級毒品罪名。
二、公訴人認被告涉上開罪嫌，亦係以證人薛如玲、張佩玉、李 華偉於警詢之供述為主要論據。訊據被告固不否認有因薛如 玲、李華偉向伊要愷他命，范懷民剛好沒有貨，才幫忙向張 佩玉、尤秀雲調貨，惟伊不清楚所取得者是否確為愷他命等 語。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此亦有最 高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。三、經查：如前所述，證人薛如玲、李華偉等之指訴向被告購買 者確為愷他命之事實及被告之自白均無佐證，是被告所交付 者是否為愷他命即有可疑，公訴人所引之證據既不能達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依 前揭最高法院之判例意旨，自應為無罪之判決。四、原審因認被告此部分犯罪不能證明，而為被告無罪之判決， 經核與法並無不合，檢察官上訴意旨雖以：㈠被告與買家即 證人薛如玲、李華偉甚為熟識，且均知被告與另案被告范懷 民共同販賣第三級毒品，渠等於需要吸食毒品時，即向被告 購買，是自薛如玲、李華偉觀之，渠等係向被告甲○○「購 買」毒品，而非委請渠「調（代購）」毒品，況渠等亦不知 被告所交付毒品之來源；就被告而言，薛如玲、李華偉向被 告購買毒品，當時亦未告知薛如玲、李華偉伊並無現貨，須 另向他人調取；參以被告毒品來源（即張佩玉、尤秀雲）亦 不知悉渠等毒品最終流向，是不論就被告或薛如玲、李華偉 等人之主觀意思觀之，渠等乃在「買賣毒品」，並非「受託 代買」毒品，原判決逕認被告係「受託代買」即有事實認定 之違誤；㈡被告甲○○主觀意思乃從事「毒品交易」並非受 託代買，復因渠與薛如玲、李華偉等人熟識，故於此等交易 過程中，僅收受原價1000元；不論自被告或買家薛如玲、李
華偉「購買或販售」之慣性，均係以千元為單位；況被告亦 自承：伊所售出之毒品均係范懷民所有，並未從中牟利，所 得利益均歸范懷民所有，是原判決認被告甲○○均未主動兜 售毒品，而是在證人薛如玲、李華偉主動向其提出對毒品之 需求，然范懷民並無愷他命或不在澎湖之情況下，偶爾代為 尋找其他貨源，且並無證據足以證明毒品之原所有人及被告 圖營利遽認被告無販賣第三級毒品之犯意，即與事實不符； ㈢縱如原判決認被告甲○○並無營利意圖，然渠以原價將所 購得之毒品交付與薛如玲、李華偉，亦應構成轉讓第三級毒 品之罪嫌，是原判決認被告無移轉愷他命所有權之意思云云 ，亦屬錯誤云云，指摘原判決此部分不當。惟如前所述，並 無證據足以證明被告自張佩玉、尤秀雲處取得之物品係第三 級毒品，被告所轉交者是否為愷他命尚屬不能證明，既不能 證明所轉交者係愷他命，自亦不能論以轉讓第三級毒品罪， 是檢察官執上開理由聲明上訴，指摘原判決不當，亦屬無理 由，應予駁回。
五、被告被訴轉讓「FM2 」部分經原審判決無罪後，未據檢察官 上訴；原審同案被告李華偉部分經判決後亦未上訴，均已告 確定，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日 書記官 郭榮芳 ┌───────────────────────────┐
│被告甲○○被訴販賣第三級毒品Ｋ他命犯罪時、地、手法一覽│
│表 │
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│編│犯 罪│犯 罪│販售對│犯罪手法、數│備 │
│ │ │ │象姓名│量及金額（單│ │
│號│時 間│地 點│及綽號│位：新臺幣）│ 考│
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│ │95年11│馬公市│薛如玲│薛如玲撥打郭│見偵字第294 │
│ │月某日│建國路│即高婕│建助電話購買│號（下稱偵 │
│01│ │城隍廟│ │（下稱直接販│294 號）警卷│
│ │ │旁 │ │賣）范懷民託│頁9 甲○○筆│
│ │ │ │ │售之Ｋ他命1 │錄，頁48薛如│
│ │ │ │ │包，得款1千 │玲筆錄。 │
│ │ │ │ │元。 │ │
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│ │95年11│馬公市│梁鳳琴│直接販賣范懷│見偵字第333 │
│ │月底某│光明路│即漢神│民託售之Ｋ他│號（下稱偵 │
│02│日下午│「信誼│ │命2包，得款1│333 號）警卷│
│ │2時許 │大飯店│ │千元。 │頁12甲○○筆│
│ │ │」前路│ │ │錄，頁48梁鳳│
│ │ │口處 │ │ │琴筆錄 │
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│ │95年12│馬公市│梁鳳琴│直接販賣范懷│見偵字第333 │
│ │月2 日│仁愛路│ │民託售之Ｋ他│號（下稱偵 │
│03│下午2 │臺灣銀│ │命3包，得款3│333 號）警卷│
│ │時30分│行前之│ │千元。 │頁12甲○○筆│
│ │許 │麵店 │ │ │錄，頁48 梁 │
│ │ │ │ │ │鳳琴筆錄2、 │
│ │ │ │ │ │頁50譯文表。│
│ │ │ │ │ │ │
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│ │95年12│馬公市│梁鳳琴│直接販賣范懷│見偵字第333 │
│ │月7 日│建國路│ │民託售之Ｋ他│號（下稱偵 │
│04│下午6 │11號「│ │命3包，得款3│333 號）警卷│
│ │時許 │群隘鹽│ │千元。 │頁12甲○○筆│
│ │ │酥雞店│ │ │錄，頁48 梁 │
│ │ │」前 │ │ │鳳琴筆錄2、 │
│ │ │ │ │ │頁52譯文表。│
│ │ │ │ │ │ │
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│ │95年12│ │張佩玉│張佩玉親自向│見偵字第390 │
│ │月初某│ │即喜美│甲○○購買范│號（下稱偵 │
│05│日夜間│同上址│ │懷民託售之Ｋ│390 號）警卷│
│ │6、7時│ │ │他命1包，得 │頁9 甲○○筆│
│ │時許 │ │ │款1千元。 │錄，頁55張佩│
│ │ │ │ │ │玉筆錄。 │
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│ │95年12│馬公市│劉慧貞│直接販賣范懷│見偵390 號警│
│ │月10日│水源路│ │民託售之Ｋ他│卷頁14甲○○│
│06│下午4 │2-1號2│ │命1包，得款1│筆錄；見警卷│
│ │時21分│樓「至│ │千元。（由薛│頁85、88之通│
│ │許 │尊KTV │ │如玲在前址轉│聯查詢單、譯│
│ │ │」 │ │交劉慧貞） │文表；證人劉│
│ │ │ │ │ │慧貞偵查中證│
│ │ │ │ │ │述。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ │95年12│同上址│薛如玲│直接販賣范懷│見偵294 號警│
│ │月11日│ │ │民託售之Ｋ他│卷頁9 甲○○│
│07│凌晨1 │ │ │命1包，得款1│筆錄，頁48薛│
│ │時40分│ │ │千元。 │如玲筆錄。 │
│ │許 │ │ │ │ │
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│ │95年12│馬公市│梁鳳琴│直接販賣范懷│見偵333 號警│
│ │月中旬│建國路│ │民託售之Ｋ他│卷頁12甲○○│
│ │某日凌│11號「│ │命2包，得款2│筆錄，頁48梁│
│08│晨0時 │群隘鹽│ │千元。 │鳳琴筆錄 │
│ │許 │酥雞店│ │ │ │
│ │ │」前 │ │ │ │
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│ │95年12│同上址│張佩玉│直接販賣范懷│見偵390 號警│
│09│月19日│ │ │民託售之Ｋ他│卷頁10甲○○│
│ │夜間9 │ │ │命1包，得款1│筆錄，頁56張│
│ │時許 │ │ │千元。 │佩玉筆錄。 │
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│ │95年12│馬公市│尤秀雲│直接販賣范懷│見警卷頁13郭│
│ │月25日│光明路│即明天│民託售之Ｋ他│建助筆錄；警│
│10│凌晨3 │「信誼│ │命1包，得款1│卷頁84通聯查│
│ │時許 │大飯店│ │千元。 │詢單； │
│ │ │」前路│ │ │頁83指認照片│
│ │ │口處 │ │ │；證人尤秀雲│
│ │ │ │ │ │偵查中證述 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ │95年12│馬公市│陳可佩│直接販賣范懷│見警卷頁15 │
│ │月28日│水源路│即布丁│民託售之Ｋ他│甲○○筆錄；│
│11│上午7 │2-1號2│ │命1包，得款1│58頁張佩玉筆│
│ │時許 │樓「至│ │千元。 │錄；頁77陳可│
│ │ │尊KTV │ │ │佩筆錄。 │
│ │ │」 │ │ │ │
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│ │95年12│同上址│陳可佩│受范懷民指示│1 、見警卷頁│
│ │月30日│ │ │販賣范懷民所│17甲○○筆錄│
│12│上午6 │ │ │有之Ｋ他命1 │，頁77陳可佩│
│ │時許 │ │ │包，得款8 百│筆錄。 │
│ │ │ │ │元。 │2 、警卷頁92│
│ │ │ │ │ │之譯文表。 │
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│ │96年1 │馬公市│陳政宇│直接販賣范懷│1 、見警卷頁│
│ │月13日│第204 │ │民託售之Ｋ他│6 甲○○筆錄│
│13│凌晨2 │號縣道│ │命5 包（託李│，頁81陳政宇│
│ │時28分│中正國│ │華偉交付，涉│，頁49李華偉│
│ │ │中旁便│ │犯幫助販賣罪│筆錄。 │
│ │ │利超商│ │嫌），尚未交│2 、警卷頁94│
│ │ │ │ │款，次日，陳│之譯文表。 │
│ │ │ │ │政宇將前揭毒│ │
│ │ │ │ │品全數返還。│ │
│ │ │ │ │ │ │
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