臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2125號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲○○
選任辯護人 江雍正律師
蘇勝嘉律師
李汶哲律師
上列上訴人等因被告等違反政府採購法等案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第840 號中華民國96年9 月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第13650 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係富宏科技股份有限公司（設台北市○○○路○段69 號之3 ，下稱富宏公司）負責人，並兼為海能科技工程顧問 股份有限公司（下稱海能公司，設台北市○○區○○路36號 7 樓之6 ，掛名負責人為海能公司員工賀之珏）及皇普科技 股份有限公司（下稱皇普公司，設高雄縣鳳山市○○路50號 1 樓，掛名負責人為丙○○、乙○○2 人之岳母林蔡秋霞， 起訴書誤載為「皇甫」科技股份有限公司）實際負責人，乙 ○○則為海能公司總經理。緣民國（下同）92年11月間，高 雄縣岡山鎮公所辦理「高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統採購 委託規劃設計及監造作業」招標，以公開評選方式由海能公 司以建造費用7.3%得標，並於海能公司規劃設計完成後，於 92年12月間辦理「高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統工程」公 開招標事宜。依投標須知第48條之規定，廠商有下列情形之 一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標 廠商：㈠提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結 果辦理之採購」，詎丙○○、乙○○均明知丙○○為海能、 富宏、皇普公司實際負責人，且海能公司係受高雄縣岡山鎮 公所委託辦理上開規劃設計及監造作業事務之廠商，為標取 上開工程施作獲取利益，竟共同基於以詐術使開標發生不正 確結果之犯意聯絡，為下列行為：
㈠隱匿丙○○為海能、富宏、皇普3 家公司實際負責人，而以 實際上均為丙○○所控制之富宏公司、皇普公司出面投標（ 且皇普公司事實上未營業），並由丙○○指示會計吳易蓉自
海能公司合作金庫銀行西門分行（下稱合庫西門分行，帳號 0000000000000 號）帳戶，各於92年12月22日、92年12月24 日分2 次領取新臺幣（下同）各120 萬元購買合作金庫銀行 支票（票號：AZ0000000 號）、臺灣銀行支票（票號：FA00 00000 號）各1 張，分別做為富宏公司、皇普公司參與投標 繳交押標金之用，並於皇普公司參與投標文件中刻意漏未提 供勞保證明，而與未附押標金票據及技師執業執照等文件無 投標真意之琨盟公司湊足3 家廠商參與投標，藉以製造出此 工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象。
㈡於92年12月26日上開工程開標日，乙○○、丙○○指示海能 公司測量員陳誼和代表皇普公司前往參加開標，另指示海能 公司員工王玉山代表富宏公司前往開標。開標時，除上開富 宏、皇普、琨盟3 家公司外，適有惠盟公司亦參與投標，經 現場實機測試（即實際測試）後，惠盟公司不合格，而僅富 宏、皇普、琨盟3 家公司通過測試。續經資格審查，皇普公 司因未檢附勞保證明，琨盟公司則因未檢附押標金票據、技 師執業執照、技術顧問登記證、合作意向書、勞保證明等文 件，均資格審查不合格，僅富宏公司1 家符合招標文件規定 ，高雄縣岡山鎮公所人員復未能及時查悉丙○○為海能、富 宏、皇普3 家公司實際負責人等上情，致陷於錯誤，由富宏 公司順利以2,250 萬元得標，而使開標發生不正確之結果。 嗣因高雄縣岡山鎮公所嗣後發覺有疑而報請政風室查察，且 上開票號為AZ0000000 之支票於富宏公司得標後轉為履約保 證金，另作為皇普公司押標金票號為FA0000000 號之支票則 由陳誼和具名領回，並於92年12月30日轉帳存入吳易蓉（借 給海能公司使用）之臺灣銀行龍山分行帳戶，而經法務部調 查局循線調查上開押標金來源、流向及於93年8 月16日持原 審法院核發搜索票對海能公司（含高雄聯絡處）、富宏公司 搜索後，於富宏公司扣得海能、富宏、皇普公司印章等如附 表一所示之物，而查悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
本判決所引用之各項證據，包括傳聞證據、非傳聞證據、法 律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告等及選任辯護人或 同意可作為證據使用，或未聲明異議（被告等之選任辯護人 於本院行準備程序時，雖對證人蕭志長、王玉山、吳易蓉、 賀之鈺、丁○○、林蔡秋霞、陳誼和、楊天富等人在法務部 調查局台北市調查處之陳述，爭執其證據能力，惟於本院審
理時已同意有證據能力），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌證據作成之情況，認為適當， 應皆得為證據。
乙、實體方面：
壹、被告丙○○、乙○○違反政府採購法有罪部分： 一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均矢口否認有違反政府 採購法第87條第3 項規定之犯行，被告丙○○辯稱：我是 富宏公司、皇普公司之負責人，我雖曾任海能公司之總經 理，但已於92年6 月30日從海能公司離職，當時岡山鎮公 所尚未辦理系爭「監視系統採購委託規劃設計及監造作業 」及其工程之招標，該招標是於92年11月間舉辦，又富宏 及皇普兩家公司之所以都參加上開工招標，是因為2 家公 司所採用之機器設備是不同廠牌，而開標時需實際測試， 亦即需當場測試機器設備是否符合招標規格，我無法確信 那一家廠商之機器設備是否符合招標規格，所以才以2 家 公司用2 種廠牌機器參加投標，以提高得標之機會；又為 了參加投標，富宏公司向乙○○借款120 萬元，而皇普公 司要向我借錢，我沒有那麼多款項，所以也向乙○○私人 借款，並非海能公司參與投標，我沒有圍標及施用詐術使 開標發生不正確之結果云云。被告乙○○辯稱：我原是海 能公司副總經理，丙○○離職後，我始升任總經理，海能 公司標得岡山鎮轄內裝視系統作業之標案後，有提出規劃 報告書給業主岡山鎮公所供工程招標之用，該資料是公開 的，富宏公司之部分股東雖同時為海能公司之股東，但其 取得之資訊與其他有意前來參加投標之廠商相同，而富宏 公司參與前揭投標是由丙○○負責，我未參與，應不構成 犯罪云云。但查：
㈠上揭事實，被告丙○○、乙○○2 人於原審審理時已坦認 ：被告乙○○是海能公司的總經理。於92年11月間，高雄 縣岡山鎮公所辦理「高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統採購 委託規劃設計及監造作業」招標，以公開評選方式由海能 公司以建造費用7.3%得標後，高雄縣岡山鎮公所即於92年 12月間辦理「高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統工程」公開 招標事宜；投標須知第48條之規定，廠商有下列情形之一 者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標 廠商：⑴提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計 結果辦理之採購」，票號FA0000000 號銀行支票是做為皇 普公司的押標金，後來由陳誼和具名領取，94年12月30日 轉入吳易蓉的帳戶等情（見原審卷第43、44頁）及被告丙 ○○於原審審理時坦承：我是富宏、皇普公司實際負責人
等情不諱（見原審卷第294 頁）。
㈡又被告丙○○係富宏、海能、皇普公司實際負責人暨被告 丙○○曾指示海能公司會計吳易蓉自海能公司合庫西門分 行（帳號0000000000000 號）帳戶，各於92年12月22日、 92年12月24日分2 次領取各120 萬元購買合作金庫銀行支 票（票號為AZ0000000） 、臺灣銀行支票（票號FA000000 0） 各1 張，分別做為富宏公司、皇普公司參與投標繳交 押標金之用等情，業據證人即海能公司會計）吳易蓉於調 查局台北市調處陳稱：丙○○係海能、富宏、皇普3 家公 司實際負責人等語甚明（見偵㈡卷第99至102 頁）及其於 檢察官偵訊中結證稱：「我在海能公司上班，調查局搜索 富宏公司時我有在現場，我有幫富宏公司、皇普公司辦理 會計、出納、勞健保的業務；皇普公司的印章及發票平常 是我在保管，也是由我開皇普公司的發票出去，叫我做皇 普公司的事的是丙○○；海能公司的印章、存摺、發票都 是我在保管；富宏公司的發票、印章平常不一定是我在保 管，有時丙○○會拿去用，如果他不用就會放在我這裡； 富宏公司的發票也都是我在開，丙○○去開富宏公司時， 請我幫他記帳、辦理勞健保，其他會計該做的事，我都會 幫忙做；是丙○○在92年12月24日叫我去臺灣銀行購買12 0 萬元的銀行支票，因為海能公司沒有臺灣銀行的帳戶， 且押標金是那一家開就要退回那一家，所以我把台灣銀行 龍山分行的帳戶借給海能公司使用」等語甚詳（見偵㈡卷 第233 至235 頁），其於原審審理時仍結證稱：「我在台 北的海能公司上班，負責會計，皇普大小章我保管，如果 有人要用皇普大小章會向丙○○請示；之前在調查局說有 提領120 萬元2 次，我都拿去開票，用途為何我不清楚， 是丙○○叫我去買的，丙○○叫我領之後我才告知乙○○ 」等情為實在等語明確（見原審卷第155 至160 頁）。另 證人蕭志書於原審審理時亦證稱：「我與丙○○、陳聰國 是連襟關係，是丙○○於93年初找我擔任海能公司負責人 ，我實際上在海能公司為擔任測量技師，不知道丙○○於 92年6 月30日後自海能公司離職」等語（見原審卷第143 、144 、146 頁）證人賀之珏於原審審理時證稱：「之前 在海能公司擔任規劃設計；我都是向丙○○、乙○○2 位 報告，我不知道丙○○自92年6 月30日之後自海能公司離 職」等語（見原審卷151 至153 頁）。證人王玉山於原審 審理時證稱：「我於91年7 月至93年2 月於海能公司任職 ，我在93年8 月28日調查局詢問時所述丙○○是海能公司 負責人，進公司就叫丙○○為老闆為實在」等語（見原審
卷第161 至166 頁）。證人林蔡秋霞於調查局南機組詢問 時陳稱：「我不知道我是皇普公司董事長及海能公司董事 ，我僅記得我三女婿丙○○跟我說過要做生意，要求我將 我的身份證交給他辦理公司申請設立登記；我只是單純的 家庭主婦，未曾到公司上過班，也未曾負責任何公司業務 ，有關公司的所有營運項目，我都不知道，要問丙○○才 清楚」等語甚明（見偵㈡卷第126 、127 頁）。 ㈢另被告丙○○於調查局台北市調處亦坦承：「海能、富宏 及皇普等3 家公司之會計業務均係集中於富宏公司實際營 業處所台北市○○○路○段69之3 號委託吳易蓉統一處理 ；又富宏公司參與高雄縣岡山鎮公所『岡山鎮轄內裝設監 視系統工程』投標過程中，領標及填寫標單製作投標文件 等工作，我已忘記係指示何人辦理；至於押標金的籌措調 度及購買押標金支票等工作，係由我指示吳易蓉辦理；我 指示吳易蓉前往合庫西門分行辦理提款及購買支票，充作 富宏公司參與「岡山鎮轄內裝設監視系統工程」投標的押 標金，皇普公司參與前述工程之押標金，該張臺灣銀行支 票也是我指示吳易蓉前往臺灣銀行總行營業部購買的」等 語（見偵㈡卷第148 至154 頁），其於檢察官偵訊中復自 承：「我是富宏公司實際負責人，富宏公司沒有會計，只 有請吳易蓉計帳，勞保也是吳易蓉去辦理，吳易蓉不在富 宏公司工作，她是海能公司會計；我也是皇普公司的真正 負責人，林蔡秋霞只是人頭而已，皇普公司有登記，但事 實上沒有在營業，因我只1 個人沒辦法兼顧富宏及皇普公 司」等語（見偵㈡卷第204 、205 、239 、240 頁）。而 被告乙○○於法務部調查局南機組亦自承：「我不知道我 是否海能公司股東及公司股東有何人，我係被告丙○○找 來擔任海能公司副總經理，並由他升任我為總經理，賀之 珏及蕭志書均是被告丙○○找來的海能公司掛名負責人； 我確曾接到被告丙○○從台北打電話給我，要我提供海能 公司2 名員工給他參加『高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統 工程』開、決標等作業，並表示沒有得標時，要把押標金 拿回來」等語（見偵㈡卷第141 頁、第144 頁）。再者， 經被告丙○○指示後，會計吳易蓉自海能公司合庫西門分 行（帳號0000000000000 號）帳戶，各於92年12月22日、 92年12月24日分2 次領取各120 萬元購買合作金庫銀行支 票（票號為AZ0000000） 、臺灣銀行支票（票號FA000000 0） 各1 張，分別做為富宏公司、皇普公司參與投標繳交 押標金之用等情，此有合作金庫西門分行0000000000000 帳號交易明細表1 紙（見偵㈡卷第9 頁）、海能公司取款
憑條、合庫本行支票申請書、AZ0000000 號支票正反面影 本（同上第10頁）、繳款書（同上第11頁）、92年12月24 日取款憑條、臺灣銀行本行支票申請書及收入傳票、FA00 00000 號支票正反面影本、銀行存提明細表、匯款單（見 偵㈡卷第12頁、第15、16頁）在卷可稽。此外，法務部調 查局於93年8 月16日持原審核發搜索票對海能公司（含高 雄聯絡處）、富宏公司搜索後，於「富宏公司」扣得如附 表一所示海能公司、富宏公司、皇普公司、遠華航天科技 股份有限公司等4 家公司印章、吳易蓉銀行存摺、海能公 司銀行存摺、海能、皇普公司93年7 、8 月發票、皇普公 司營業登記資料等物，亦有上開物品扣案及搜索票、搜索 扣押筆錄扣押物品目錄表、法務部調查局南部地區機動工 作組94年4 月1 日調南機肅字第09476105311 號函在卷可 憑（見偵㈠卷第31至40頁、偵㈡卷第216 、217 頁）。又 被告丙○○雖辭去海能公司總經理職務，然其仍為該公司 董事，有股東名冊在卷可參（見外放證物資料）。是由上 開事證相互勾稽核對，足見被告丙○○確係富宏、海能、 皇普公司實際負責人，上開3 家公司實際均為被告丙○○ 所控制，皇普公司事實上沒有在營業及是由被告丙○○指 示海能公司會計吳易蓉自海能公司合庫西門分行（帳號00 00000000000 號）帳戶，各於92年12月22日、92年12月24 日分2 次領取各120 萬元購買合作金庫銀行支票（票號為 AZ0000000） 、臺灣銀行支票（票號FA0000000） 各1 張 ，分別做為富宏公司、皇普公司參與投標繳交押標金之用 等事實，自堪以認定，被告丙○○上開所辯：我是富宏、 皇普公司負責人，已於92年6 月30日自海能公司離職，不 是海能公司的實際負責人，海能公司負責人是被告乙○○ 云云，顯為犯後卸責之詞，不足採信。
㈣92年12月26日上開工程開標日，被告乙○○、丙○○指示 海能公司測量員陳誼和代表皇普公司前往參加開標，另指 示海能公司員工王玉山代表富宏公司前往開標；開標時， 除上開富宏、皇普、琨盟3 家公司外，適有惠盟公司亦參 與投標，經現場實機測試後，惠盟公司測試不合格，而僅 富宏、皇普、琨盟3 家公司通過測試；續經資格審查，皇 普公司因未檢附勞保證明，琨盟公司則因未檢附押標金票 據、技術顧問登記證、合作意向書、勞保證明等文件，均 資格審查不合格，僅富宏公司1 家符合招標文件規定，並 由富宏公司以2,250 萬元得標，又上開票號為AZ0000000 之支票於富宏公司得標後轉為履約保證金，另作為皇普公 司押標金票號為FA0000000 號之支票則由陳誼和具名領回
，並於92年12月30日轉帳存入吳易蓉（借給海能公司使用 ）之臺灣銀行龍山分行帳戶等情，業據證人（即海能公司 員工）陳誼和於94年1 月1 日檢察官偵查中結證稱：「我 沒有在皇普公司工作過；因為海能公司總經理乙○○說要 人代表皇普公司參加『岡山鎮轄內裝設監視系統工程』， 且被告丙○○也有打電話找我，要我去岡山說有一個工程 要開標，叫我去那裡等看結果怎樣，如果皇普公司沒有得 標，要把支票領回來；皇普公司的印章及林蔡秋霞的印章 也是我拿給承辦人員蓋在簽領資料上的，是被告丙○○交 代我向公司總務小姐拿這皇普公司印章」等語（見偵㈡卷 第178 、179 頁）及於原審審理時證稱：「92年12月間我 在海能公司任職，沒有同時受僱於皇普公司；92年12月26 日有到岡山鎮公所參加開標作業，是總經理乙○○叫我去 那邊，是說去幫忙皇普公司參與開標，就在那邊等看著開 標到結束，被告乙○○說如果結束之後沒有得標的話幫忙 把支票拿回來；現場有看到審標人員在測試監視器材，有 3 、4 家左右，都有人在測試，每1 家公司都有1 個人； 王玉山當時在現場跟我一樣坐在那邊等開標，開標後，鎮 公所的人叫我在文件上簽名後，有領回皇普公司的（押標 金）支票交給公司小姐；皇普公司的章是海能公司總務小 姐（當指吳易蓉）拿給我」等語甚詳（見原審卷第167 至 174 頁），並經證人王玉山於94年2 月24日檢察官偵查中 結證稱：「92年12月26日我在『岡山鎮轄內裝設監視系統 工程』開標後，我代表富宏公司於開標記錄上的得標廠商 欄內簽名；是海能公司（總）經理乙○○叫我去參加開標 的，當時我在海能公司擔任技術員」等語（見偵㈡卷第20 9 、210 頁）及證人吳易蓉於94年5 月6 日檢察官偵查中 結證稱：「我把臺灣銀行龍山分行帳戶借給海能公司使用 」等語（見偵㈡卷第235 頁）。另被告丙○○於調查局台 北市調處亦坦稱：「王玉山是海能公司員工，是我打電話 給海能公司總經理，請他派員代表富宏公司到場參與開標 作業」等語（見偵㈡卷第152 頁、第157 頁）；復有陳誼 和簽名領回皇普公司押標金支票之資料、高雄縣岡山鎮公 所開標紀錄、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統資料、存 入憑條各1 紙（見偵㈡卷第14頁、17、18、19頁）、海能 公司員工王玉山、吳易蓉、陳誼和、甲○○等人向中央健 康保險局台北分局投保資料1 份（見偵㈡卷第20、21頁） 、富宏、皇普、琨盟公司標單封及相關投標資料（見偵㈡ 卷第29至64頁）、92年12月26日岡山鎮轄內監視系統設置 實機測試結果4 份（見外放證物資料㈢第671 至725 頁）
，足見被告乙○○確有參與上開投標之事宜，其辯稱：未 參與富宏公司之投標事宜云云，亦不足採。
㈤又高雄縣岡山鎮公所於開標前並無將底價金額通知設計及 監造單位即海能公司，且於辦理公開招標時，就招標文件 全部上傳於政府電子採購網等情，亦有高雄縣岡山鎮公所 96年5 月1 日岡鎮行字第0960011929號函1 份在卷可佐（ 見原審卷第302 、303 頁），是被告乙○○所辯：無因履 行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊等語 ，尚堪採信。此外，復有海能、富宏、皇普、琨盟等4 家 公司之公司登記查詢資料（見偵㈡卷第22至25頁）、高雄 縣岡山鎮轄內監視系統設置投標須知1 份（見偵㈡卷第26 、27頁）及「高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統案採購委託 規劃設計及監造作業」之規劃設計費請領資料、「高雄縣 岡山鎮轄內裝設監視系統案採購委託規劃設計及監造作業 」之監造費請領資料、「岡山鎮轄內裝設監視系統工程」 之第一期至第四期款請領資料（見外放證物資料㈠至㈥） 附卷可佐，被告2 人有事實欄所載犯行，事證明確。 ㈥被告丙○○雖辯稱：第1 次120 萬元是富宏公司向被告乙 ○○借款，第2 次120 萬元是皇普公司向我借款，我沒那 麼多款項，所以向被告乙○○私人借款云云；被告乙○○ 辯稱：我是海能公司負責人，是被告丙○○向我借錢及借 人云云。惟查，被告丙○○係富宏、海能、皇普公司實際 負責人及是被告丙○○指示海能公司會計吳易蓉自「海能 公司」合庫西門分行（帳號0000000000000 號）帳戶，各 於92年12月22日、92年12月24日分2 次領取各120 萬元購 買合作金庫銀行支票（票號為AZ0000000） 、臺灣銀行支 票（票號FA0000000） 各1 張，分別做為富宏公司、皇普 公司參與投標繳交押標金之用，且上開票號為AZ000000 0 之合庫西門分行支票於富宏公司得標後轉為履約保證金， 皇普公司押標金票號為FA0000000 號之支票因皇普公司未 得標，則由海能公司員工陳誼和具名領回，並於92年12月 30日轉帳存入海能公司會計吳易蓉（借給海能公司使用） 之臺灣銀行龍山分行帳戶等情，已詳如上述，然被告丙○ ○於調查局台北市調處93年8 月16日詢問時竟辯稱：皇普 公司參與「高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統工程」之押標 金，是該公司股東人員（不記得何人）向我借支，因本公 司無資金，於是我向被告乙○○借支，再轉借給皇普公司 ，臺灣銀行支票是何人向我借取及交給何人，我都不記得 云云（見偵㈡卷第152 、153 頁），經調查局人員於93年 8 月18日詢問林蔡秋霞後得悉林蔡秋霞將證件交給被告丙
○○申請公司設立登記，從未負責皇普公司業務等情後， 被告丙○○又改口辯稱：皇普公司實際負責人是我，但是 我時常會將皇普公司之牌照借給他人使用，是1 位「阿田 」的朋友向我借用皇普公司牌照，真實姓名及聯絡方式為 何我不清楚，我將公司牌照、皇普公司大小章、押標金借 給他使用，之前陳述是皇普公司股東借支之情供述有誤云 云（見偵㈡卷第157 、158 頁）。由上可見被告丙○○就 皇普公司參與「高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統工程」之 押標金究係何人所借，先後供述反覆不一，且諸多悖於常 情之處，另富宏公司既欲投標及日後施作「高雄縣岡山鎮 轄內裝設監視系統工程」，然富宏公司竟連押標金及人員 竟均須向海能公司調借，孰能置信？再佐以海能、富宏、 皇普公司實際均為被告丙○○所控制等情，自堪認被告丙 ○○上開所辯：第1 次120 萬元是富宏公司向被告乙○○ 借款，第2 次120 萬元是皇普公司向我借款，我沒那麼多 款項，所以向被告乙○○私人借款云云及被告乙○○辯稱 ：我是海能公司負責人，是被告丙○○向我借錢及借人云 云，為被告2 人犯後經調查局人員查悉富宏、皇普公司投 標之押標金、人員均來自海能公司後，所為相互勾串卸責 之詞，均不足採信。況被告丙○○於本院審理時另辯稱： 伊無法確信那一家廠商之機器設備符合招標規格，所以才 以富宏、皇普2 家公司使用2 種廠牌機器參加投標，以提 高得標之機會，則所謂借款之說，實不攻而自破，其前後 供詞游移閃爍，益見其欲蓋而彌彰。
㈦按政府採購法第39條第2 項規定「承辦專案管理之廠商， 其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商 之負責人或合夥人」。政府採購法施行細則第38條第1 項 第1 款亦規定「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有 下列情形之一者，不得參加投標，作為決標對像或分包廠 商或協助投標廠商：提供規劃、設計服務之廠商，於依該 規劃、設計結果辦理之採購」。蓋政府採購法之立法目的 及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業 制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參 與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理 之採購，除具有政府採購法施行細則第38條第2 項「於無 利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者」及同細則 第39條各款情形者外，該廠商之投標即產生利益衝突及不 公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情 形，其行為當構成政府採購法第50條第1 項第5 款「其他 影響採購公正之違反法令行為」。又機關依政府採購法規
定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項共8 款情形不 予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文 件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定 自明。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉 廠商間相互「競爭」為國庫省錢，惟上開規定常造成不法 廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3家 ，是政府採 購法於第87條第1 項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第 5 項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同 條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法 投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（ 使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）及 其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非 法之方法），致廠商無法投標或開標發生不正確結果，即 構成上開犯罪。經查，被告丙○○為海能、富宏、皇普公 司實際負責人（海能公司掛名負責人為海能公司員工賀之 玨，皇普公司掛名負責人為林蔡秋霞），上開3 家公司實 際上為被告丙○○所控制，且皇普公司更無實際營業，亦 據被告丙○○坦承在卷（見偵㈡卷第239 ，240 頁），則 富宏、皇普公司參與「高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統工 程」之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上已 無「相互競爭」之實（另琨盟公司未附押標金票據等文件 ，無投標競爭真意，詳後述），而已無法達到政府採購法 係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢之目的。再者，海 能公司為「高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統」規劃、設計 服務之廠商，則為免影響採購公正，避免利益衝突及不公 平競爭，依投標規定第48條之規定，及上開政府採購法第 39條等規定及說明，富宏、皇普公司自不得參與投標。至 被告為丙○○雖於92年6 月30日辭去海能公司總經理之職 ，然其仍為海能公司董事，海能公司實際仍由其掌管控制 ，已如前述，是若非被告2 人刻意隱瞞上情，致高雄縣岡 山鎮公所人員陷於錯誤一時無法知悉上情，而無法做出正 確合理之決定，自不致發生使「富宏公司」得標之不正確 結果。復佐以政府採購法第87條第5 項就圍標行為相較輕 微之借牌圍標（含陪標者）亦立法加以處罰，則本案被告 丙○○、乙○○2 人共同謀劃，隱匿被告丙○○為海能、 富宏、皇普公司實際負責人之事實，以實際上為被告丙○ ○所控制之富宏、皇普公司（且皇普公司事實上未營業） 出面投標，形成競標假象（與上開借牌圍標同樣產生無競 標結果，且手法更應加以處罰），使高雄縣岡山鎮公所人
員陷於錯誤一時無法知悉上情，而無法做出正確合理之決 定，致發生「富宏公司」得標之不正確結果，被告2 人上 開所為自構成政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發 生不正確結果罪。從而，被告丙○○辯稱：沒有施用詐術 及圍標云云；被告乙○○辯稱：沒有參與投標之事云云， 均委無可採。
㈧綜上，被告丙○○、乙○○2 人上開所辯，為犯後卸責之 詞，均不足採信。渠等有事實欄所載違反政府採購法第87 條第3 項犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。 二、核被告丙○○、乙○○2 人所為，均係犯政府採購法第87 條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪。被告2 人就 上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條 論以共同正犯。而按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。另於比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5 月23日第8 次刑事庭會議決議內容參照）。查被告行 為後，如附表二所示之法律業經變更，並於95年7 月1日 施行，玆經比較結果，上開有關罪刑部分及易科罰金部分 （與上開罪刑部分不必整體比較）之法律變更，裁判時法 均未較為有利；從而，均應依刑法第2 條第1 項前段規定 ，適用行為時法，併此敘明。
貳、被告丙○○、乙○○、甲○○不成立犯罪部分： 一、公訴意旨另以：於92年11月間，高雄縣岡山鎮公所辦理「 高雄縣岡山鎮轄內裝設監視系統採購委託規劃設計及監造 作業」招標，以公開評選方式由海能公司以建造費用7.3% 得標，而高雄縣岡山鎮公所即於92年12月間辦理「高雄縣 岡山鎮轄內裝設監視系統工程」公開招標事宜，依投標須 知第48條之規定，廠商有下列情形之一者，不得參加投標 、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：㈠提供規劃 、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購． ．．㈣因履約機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密 之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購 ，詎被告丙○○明知海能公司係受高雄縣岡山鎮公所委託 辦理上開規劃設計及監造作業事務之廠商，被告乙○○、 甲○○為海能公司總經理、經理，依上開規定即不得參與 投標，詎被告丙○○竟與被告乙○○、甲○○等人為「岡
山鎮公所」處理事務，意圖為自己不法之利益，並基於共 同以詐術使開標發生不正確結果之犯意，為下列違背其等 任務之行為：１、隱匿被告丙○○為海能、富宏、皇普三 家公司實際負責人；被告甲○○為富宏公司董事之事實。 而由被告丙○○指示會計吳易蓉自海能公司合庫西門分行 （帳號0000000000000 號）帳戶，各於92年12月22日、92 年12月24日分2 次領取各120 萬元購買上開銀行（正確應 係合作金庫銀行、臺灣銀行）本票2 張（實應係支票，票 號各為AZ0000000 、FA0000000） ，分別做為富宏公司、 皇普公司參與投標繳交押標金之用；２、皇普公司參與投 標文件中刻意漏未提供勞保證明；３、再由乙○○另行起 意，基於偽造文書之犯意，未經琨盟企業有限公司（下稱 琨盟公司）負責人丁○○同意，盜用琨盟公司所交付用以 請領「高雄縣燕巢鄉德菘公司監視系統」工程款時所寄放 之公司大小章、營事業登記等文件，並偽造如附表所示丁 ○○署押、印文與琨盟公司印文之標封及投標相關證明文 件後，持以行使而參與投標；４、琨盟公司參與投標文件 中刻意漏未提供押標金與勞保證明等；５、以上開方式湊 足3 家、並刻意漏備資料而製造3 家投標文件以形成競標 假象；６、被告甲○○代表「海能公司」負責審查「廠商 提供之型錄規格並對投標廠商作實機測試」之業務，亦為 從事業務之人，竟承前犯意，另行起意基於登載不實之故 意，於92年12月26日審查時，明知僅有1 人至現場測試， 琨盟公司亦未曾派人參與實機測試，即讓參與投標之富宏 、皇普、琨盟公司均通過測試，惠隆公司則不合格，而於 其業務上應登載之富宏、皇普、琨盟公司「岡山鎮轄內監 視系統設置實機測試結果」內登載不實；７、嗣上開工程 於92年12月26日開標時，由被告乙○○、丙○○指示海能 公司測量員陳誼和代表皇普公司前往參加開標，被告乙○ ○指示王玉山代表富宏公司前往開標，而被告甲○○為從 事業務之人，明知上情，且知悉富宏公司有違反「投標廠 商聲明書」第5 、6 項情事，王玉山為海能公司高雄聯絡 處（高雄市○○○路125 號7 樓）員工，仍承前登載不實 之犯意，於其業務上應登載之富宏公司「岡山鎮公所財務 採購廠商投標證件審查表」中之「切結書」「投標廠商聲 明書」欄位，勾選審查合格而登載不實。而讓3 家參加投 標，並由被告甲○○於開標現場指示海能公司員工「王玉 山」代表富宏公司以2,250 萬元得標（票號為AZ0000000 之支票轉為履約保證金）。票號為FA0000000 號作為皇普 公司押標金之支票則由陳誼和具名領回，92年12月30日轉
帳存入吳易蓉之帳戶，使開標發生不正確之結果，均足生 損害於高雄縣岡山鎮公所之利益與公開招標結果之正確性 及琨盟公司等語。因認被告丙○○、乙○○除上揭論罪之 違反政府採購法87條第3 項犯行外，另均涉有刑法第342 條背信罪嫌，被告陳國添則又犯刑法第216 條、第210 條 行使偽造私文書罪嫌。被告甲○○則犯有違反政府採購法 第87條第3 項、刑法第342 條背信罪嫌、刑法第215 條業 務登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事 訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例 意旨參考）。
三、經查：
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