臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1880號
上 訴 人
即 被 告 奇展國際企業有限公司
兼 代 表人 甲○○
選任辯護人 王國論 律師
吳澄潔 律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度
訴字第2682號中華民國96年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15927 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
奇展國際企業有限公司法人之代表人，因執行業務，意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處罰金新台幣伍拾萬元，減為罰金新台幣貳拾伍萬元。
扣案之盜版光碟肆片，沒收。
事 實
一、甲○○係設於高雄市三民區○○○路130 號奇展國際企業有 限公司（以下稱奇展公司）之負責人，明知WINDOW2000、OF FICE2000（含WORD、EXCEL 、ACESS 、POWERPOINT）、WIND OW XP 、OFFICE2002（含WORD、EXCEL 、ACESS 、POWERPOI NT）等電腦軟體程式著作係美商微軟公司（MicorsoftCorp. ，下稱微軟公司）享有著作財產權之電腦程式著作，因微軟 公司推出SPLA（SERVICE PROVIDER LICENSE AGREEMENT）專 案，是方電訊股份有限公司（下稱是方公司）取得該方案之 經銷權，並授權網紀資訊股份有限公司（下稱網紀公司）行 銷，奇展公司則與網紀公司簽約為網紀公司推銷上開專案。 詎李奇展，竟逾越授權，在未獲得著作權人微軟公司同意或 授權下，意圖營利，基於侵害上開著作權人著作財產權之概 括犯意，自民國（以下同）91年間某日起，在奇展公司內， 先後多次將上開電腦軟體安裝在其公司待售之電腦硬碟上後 ，連同該硬碟及其他電腦設備，分別於不詳時間，以不詳價 格，售與不詳之人，藉此方式侵害微軟公司之著作財產權， 嗣於93年4 月22日以新台幣（下同）1 萬5 千5 百元之價格 ，售與微軟公司所派遣之市場調查人員灌有該軟體之電腦主 機一台，復於同年7 月23日又再售予美商微軟公司所派遣之 市場調查人員灌有該軟體之電腦主機一台，而於同年7 月8
日經微軟公司委託代理人洪慶順、郭慧雯及洪仁杰會同警方 ，於同年8 月6 日13時30分許，持臺灣高雄地方法院法官所 核發之搜索票，在奇展公司內，當場扣得盜版光碟4 片、電 腦重機2 台及訂貨單26張，始悉上情。
二、案經微軟公司委由洪慶順律師、郭慧雯律師及洪仁杰律師訴 由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊移送台灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本件證人廖怡苓、乙○○、李立國於偵查中所為 之陳述，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並 無有何顯不可信之情況，證人乙○○經本院傳拘未到，依上 開法條規定，前開證人於偵查中之陳述自具有證據能力。二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定 甚詳。查卷附之內政部警政署保安警察第二總隊保護智慧財 產權大隊高雄分隊扣押筆錄及扣押物品目錄表，均係公務員 職務上所製作之文書，處於隨時可受公開檢查之狀態，復查 無證據證明上開資料顯有不可信之情況，揆諸上開規定，亦 具有證據能力，而得作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○對於多次將上開電腦軟體安裝在其公司所 有之電腦硬碟上後，連同該硬碟及其他電腦設備出售不特定 之客戶，並以之營利等情，固不諱言，惟矢口否認有何侵害 微軟公司電腦軟體程式著作權之犯行，辯稱：我公司安裝上 開軟體係經微軟公司授權予是方公司，再由是方公司授權予 網紀公司，網紀公司再授權予我公司，故我公司安裝上開軟 體於個人電腦上並未侵害微軟公司之著作權云云。惟查：（一）證人即微軟公司法務經理廖怡苓於偵查中陳稱：是方公司 是微軟的經銷商，是方公司可透過網路等提供軟體給客戶 ，客戶電腦並沒有軟體，而是客戶要到是方的網路上讀取 資料再使用，是方公司可授權一層轉銷商，是方公司可授 權該轉銷商幫他找客戶，該客戶一樣要進到是方公司的資 料中心讀取軟體等語明確（見93年度偵字第15927 號偵查 卷第79頁）；又證人即是方公司資深經理李立國於偵查中 陳稱：SPLA之精神在於企業不用買斷OFFICE軟體可以用租 的，每月依公司使用人數按月支付租用費，而這軟體只能 裝在伺服器，不能裝在個人電腦上，所以個人電腦離線時
是無法執行OFFICE的等語（見偵卷187 ─190 頁），李立 國復於原審審理時陳稱：94年8 月31日前，是方公司仍是 微軟公司經銷商時，曾與網紀公司簽訂SPLA合約，提供微 軟公司應用軟體，包括WORD、EXCEL 、OUTLOOK 、POWER POINT 、ACCESS、WINDOW 2000 SERVER、WINDOW2003 SER VER 兩套伺服器作業系統，但不包括個人PC作業軟體，如 WINDOWXP、WIN95 、WIN2000 等，按月授權服務，SPLA方 案服務的對象基本上是以企業為主，全部在伺服器上提供 服務，此方案並未適用個人軟體，客戶能否取得授權使用 軟體得視當月有無繳費而定，網紀公司每個月會陳報客戶 按月交費情形，前開SPLA合約第12條將附件9 納入契約一 部分，且第8 條第3 項規定，本約終止時 (該合約應在93 年6 月1 日期滿)， 是方公司應停止網紀公司的服務，又 第三條第四項第4 點約定，若有客戶未繳錢應該要停止服 務的情形時，經銷商應盡最大努力移除或銷毀被授權軟體 ，是方公司實際上沒辦法執行，但會追蹤客戶請他移除， 另在合約內有載明經銷商必須告知沒有繳費的客戶要移除 軟體等語無誤（見審卷第74頁）；又證人即網紀公司負責 人乙○○亦於偵查中陳稱：被告也是微軟SPLA專案之經銷 商，網紀公司跟是方公司簽約，簽微軟SPLA，我們客戶只 有按月付款使用軟體權，我們只有使用權，客戶若繼續付 錢才可以繼續使用，我們是經銷商，拉客戶來跟是方公司 簽約，被告是我們的經銷群，幫我們找客戶，客戶錢付給 被告，被告付給我公司，我公司再付錢給是方公司，我公 司賺取差價，幫客戶安裝，送第一個月月租費，之後再由 客戶付錢，依我公司之規定是在網路的環境下，被告有權 把OFFICE的軟體灌到客戶硬碟，要在規範授權的範圍內， 數量隨使用量變化，不能把軟體灌到單一台的個人電腦軟 體，可灌到公司電腦主機內，有幾台再付幾台的錢，出租 者向我們租時，我們根據有幾個人使用，再提供軟體使用 並定其價格，我公司之服務主要是在網路上等語明確（見 偵卷第43頁），是該軟體只可灌到公司內部網路電腦之主 機內使用，不能把該軟體灌到單一台的個人電腦內。（二）又觀之是方公司與網紀公司所簽訂之軟體按月授權服務經 銷契約書第一條之二之1 即已載明是是方公司所提供之服 務係「客戶以付費取得按月授權使用方式，在取得按月授 權使用服務期間，使用乙方（即是方公司）所提供之軟體 產品……」，其2 則載明「於有效取得按月授權使用服務 期間客戶擁有軟體產品之使用權……」等語（見偵卷第56 頁），又依網紀公司與奇展公司所簽訂之銷售特約商服務
書第捌點之記載「甲方（即奇展公司）不得將合作設備之 軟、硬體運用複製、套用原設計軟體程式的方式獲取商業 利益」等語（見偵卷第16頁），而依網紀公司之軟體按月 授權購買憑證之記載，其內容亦明訂軟體產品之授權為「 a.微軟office-SPLA 使用授權b.微軟Windows Server-SPL A 使用授權」，而軟體使用者規範則為「a.依據微軟SPLA 規範，任何應用軟體執行檔（.EXE）只能安裝於伺服器端 使用者只能安裝連結檔（.DLL）。b.本軟體產品受著作權 法、國際著作權條約及其他智慧財產權之法律及條約之保 護，「軟體產品」僅係經授權使用，而非販售買斷。c.使 用者擁有微軟SPLA授權期滿前合法之使用權，並無軟體之 擁有權，軟體產品之版權及智慧財產權仍各歸授權來源公 司擁有。d.軟體產品之安裝光碟使用，需經由微軟授權經 銷商方可安裝，客戶端不得擁有安裝光碟。e.使用者未經 授權而拷貝，或規避軟體產品所使用之任何拷貝保護技術 ，均屬違法。f.授權軟體數量與期限以授權回函卡後發放 之授權書之載明為準。g.授權期滿時應立即停止使用本商 品，並自伺服器及電腦中移除所安裝之相關軟體。h.權利 之保留。所有未明文授予之權利，均屬Microsoft 所有」 （見偵卷第196 頁）；顯見上訴人甲○○安裝上開微軟公 司之電腦軟體程式於個人電腦並出售之行為，實已逾其與 網紀公司訂立之經銷合約內容，是所辯不足採信；本件復 有微軟公司電腦程式著作之著作權登記證明及相關宣誓書 影本1 份（見警卷第27頁）、軟體按月授權服務經銷契約 書及其附件（見93年偵字第1592 7卷第47頁）、OFFICE應 用版軟體包銷售特約商合約書影本1 份（見93年偵字第15 927 卷第14頁）、奇展資訊廣場產品訂購單4 紙（見警卷 第102 頁、偵卷第30─31頁、審卷第84頁）、趙德昌電腦 中之電腦程式軟體版權頁列印資料14張（見警卷第90─10 0 頁）、電腦軟體紀錄表影本9 份（見警卷第108 ─116 頁）、電腦軟體執行及系統畫面資料照片85張（見告訴代 理人庭呈卷第10─60頁）、盜版光碟照片2 張（見偵卷第 75頁）、查獲現場照片19張（見警卷第117 頁）及扣案之 盜版光碟4 片等在卷可稽，顯見上訴人甲○○已違約將該 軟體灌於個人電腦內隨同電腦出售。
綜上所述，因該電腦軟體只能安裝於網路之伺服器，不能安 裝於單一之個人電腦內，上訴人甲○○安裝上開微軟公司之 電腦軟體程式於個人電腦並出售之行為，實已逾其與網紀公 司訂立之經銷合約，又該軟體原是供付費後在網路上使用， 上訴人甲○○將該軟體用以出售予買者所有，亦有違約，顯
見上訴人甲○○已有重製出售之行為，事證明確，上訴人甲 ○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。二、按著作權法於93年9 月1 日經總統令修正公布施行，上訴人 甲○○於行為後，法律既有變更，經比較新舊法之結果（舊 法第91條第2 項併科罰金為30萬元以下罰金，新法第91條第 2 項併科罰金為200 萬元以下罰金），依刑法第2 條第1 項 從舊從輕原則之規定，就上訴人甲○○所犯「意圖營利而以 重製方法侵害他人之著作財產權者」，新法並未較有利於上 訴人，故應適用修正前舊著作權法論處。又上訴人甲○○行 為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一 義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行 （下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95 年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，新刑法第2 條第1 項之 規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定， 為「從舊從輕」之比較，另於比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 比例、易科罰金等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜 其全部罪刑之結果而為比較。審酌：（1） 連續犯之規定， 業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行， 則上訴人甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定 ，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於上訴人甲○○之行 為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會 議決議參照）。（2） 牽連犯部分：修正後之刑法刪除第55 條關於牽連犯之規定，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規 定，所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之 規定，修正後之規定並非較有利於上訴人甲○○。（3） 修 正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科 罰金」，且上訴人甲○○行為時之易科罰金折算標準，依修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定 ，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故上訴人甲○ ○行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 元折算1 日，經 折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條 第1 項前段則改以：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下
之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，乃 就易科罰金之折算標準予以提高，當以修正前規定較有利於 上訴人甲○○。綜上經比較結果，裁判時法並未較為有利， 從而應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時相關法律 規定，合先敘明。
三、核上訴人甲○○所為，係犯修正前著作權法第91條第1 項之 意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及犯同 法第87條第1 項第5 款之明知係侵害電腦程式著作財產權之 重製物而仍作為營業使用者罪，應依同法第93條第1 項第2 款之規定論處。上訴人甲○○先後數次犯行，時間緊接，所 犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依 刑法修正前連續犯論處。又上訴人甲○○所犯上開修正前著 作權法第91條第1 項與第93條第1 項第2 款規定，屬牽連犯 ，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之修正前著作權法 第91條第1 項論處。至上訴人奇展公司因其代表人即共同被 告甲○○，而犯上開之罪，應依著作權法第101 條第1 項規 定，對上訴人奇展公司依修正前同法第91條第1 項之規定論 處。
四、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人甲○○及奇展公司所 犯違反著作權法罪，在中華民國96年4 月24日以前，其罪刑 合於減刑條件，原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例規定 予以減刑，尚有未洽，上訴人甲○○上訴否認犯罪，雖無理 由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○ ○意圖營利重製告訴人之電腦軟體，灌入個人電腦連同電腦 出售，侵害他人之著作財產權，所查獲數量尚非甚多，及其 動機、目的、手段、告訴人法益受損程度、犯後態度等一切 情狀，爰仍依原判就上訴人甲○○部分量處有期徒刑10月， 並減刑為有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以銀元3 百元即 新台幣9 百元折算1 日；就上訴人奇展公司部分仍量處罰金 新台幣50萬元，並減為罰金新台幣25萬元。扣案之盜版光碟 片4 片，為上訴人甲○○所有，且是犯著作權法第91條第1 項之罪供犯罪所用之物，應依修正前著作權法第98條前段規 定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前著作權法第91條第1 項、第93條第2項第1 款、第101 條第1 項、第98條前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第56條、第55條、第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前同條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1
項、第2 項、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 3 月 17 日 書記官 黃一秋
附錄本件論罪科刑法條：
修正前著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
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