臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1729號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳正男 律師
朱淑娟 律師
林慶雲 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第4351號中華民國96年6 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20510 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳捌公克）沒收銷燬之，扣案之空包裝壹只、空夾鏈袋貳包、未扣案之行動電話貳支及販毒所得新臺幣壹萬貳仟元，均沒收之；未扣案之行動電話貳支如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販毒所得新臺幣壹萬貳仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案之甲基安非他命參包（驗後毛重陸點貳公克）均沒收銷燬之，扣案之空夾鏈袋貳包、未扣案之行動電話貳支及販毒所得新臺幣壹萬元，均沒收之；未扣案之行動電話貳支如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販毒所得新臺幣壹萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳捌公克）、甲基安非他命參包（驗後毛重陸點貳公克）均沒收銷燬之，扣案之空包裝壹只、空夾鏈袋貳包、未扣案之行動電話貳支及販毒所得共計新臺幣貳萬貳仟元，均沒收之；未扣案之行動電話貳支如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販毒所得共計新臺幣貳萬貳仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之概括犯意，以高雄市○○區○○街15號3 樓之2 住處及 高雄市○○路某水族館為販賣或交易毒品之地點，並以門號 0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡販毒事宜之工 具，自民國93年年中某日起至同年10月6 日下午5 時15分許 止，連續以販賣第一級、第二級毒品之犯意，向綽號毛哥等 人販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命，再以第一級毒品 海洛因每半錢新臺幣（下同）8,000 元，連續販賣予如附表 一所示之甲○○（即「小豪」的爸爸）、田真及其他姓名年
籍不詳之人施用。另又以第二級毒品甲基安非他命每半錢2 仟元等代價，連續販賣予如附表一所示之香兒、甲○○及其 他不詳年籍姓名之人施用（犯罪時間、地點、購買毒品之人 及犯罪所得均詳如附表所示）。嗣於93年10月6 日下午17時 15分許，警持搜索票前往高雄市○○區○○街15號「翰林儷 苑」大樓前，當場自乙○○身上查獲所販賣尚未交付之第一 級毒品海洛因1 包（淨重0.28公克），旋又在上揭住處小孩 房間查獲供預備分裝毒品販賣之空夾鏈袋貳包，及第二級毒 品甲基安非他命3 包（驗後毛重6.2 公克），以及與上開販 賣犯行無關之刮杓3 支、海洛因殘渣袋1 個、安非他命殘渣 袋2 個、吸管2 支等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，刑事訴訟法第156 條第3 項前段定有明文。本案被 告乙○○及其原審辯護人張清雄律師及本院之辯護人陳正男 律師辯稱：被告乙○○於警詢及偵訊筆錄之自白，係受利誘 及詐欺，非基於任意性，無證據能力云云。經查： ㈠原審於96年4 月12日準備期日由受命法官先行勘驗被告乙○ ○之警詢光碟，經辯護人當庭指出被告乙○○受員警利誘或 詐欺之重要部分進行勘驗（見原審卷第278 頁），經勘驗結 果認係連續錄影（音），播放期間，員警即證人陳俊明語氣 平順，並無任何脅迫或其他不正詢問之情形，又員警陳俊明 於製作警詢筆錄前之訪談及製作筆錄時，雖向被告乙○○稱 ：「我有和檢察官談過，看你們願不願意配合供出上游，等 一下可以當著律師的面，我可以翻法條給你看，證人保護法 。你瞭解嗎？」、「我是說，你向誰買，他的量多大，級數 到那裏，我現在不是說，他跟他拿來，是在賣，‧‧單純你 吸食持有的話，你東西那裏來，不可能你無中生有，自己就 有這東西，對不對，‧‧。」、「你（指辯護人張清雄律師 ）解釋給他們聽，這個證人保護法，他（指被告乙○○）願 意，他的利害關係在那裏，我現在不是逼他要去做，取決他 們（指被告乙○○及蘇美榮）自己決定。」、「我是看他們 猶豫不決啊，他們怕我在給他繞，在騙他們，由你們律師這 方面，法令拿出來，由法律解釋給他，看我有沒有在騙他們 。」、「這個我們不可能私相授受，因為我們辦案這麼久了 ，一定要有檢察官的‧‧」、「（陳俊明撥電話與洪檢察官 〔指洪期榮檢察官〕聯絡）‧‧洪檢，俊明，是，就，乙○
○這邊嘛，他們有請律師，我有跟律師談，他們的意思是說 喔，他願意配合的話，就是希望，如果我們這邊同意用證人 保護法的話，檢座這邊同意證人保護法喔，她願意把她自己 的犯行告知，並且追出她的上線。對對對，現在就是乙○○ 她要配合嘛，ㄟ對對對‧‧」、「（辯護人問：筆錄上就寫 同意適用證人保護法，可以嗎？）可以。」、「（陳俊明指 出乙○○筆錄「妳是否願意以證人方式追查王坤鎮、綽號毛 哥等人販賣毒品情事？」給張清雄律師看。）正式程序要到 檢察官那邊，到檢察官那邊會正式製作，用證人保護法。」 等語（見原審卷第284 頁、第285 頁、第286 頁、第291 頁 、第292 頁、第296 頁），是由原審上開勘驗結果，足見上 開訪談及製作筆錄對話過程，被告之原審辯護人張清雄律師 始終在場，並得加以解釋及分析相關法律適用及效果，尚難 謂證人即員警陳俊明有何使用利誘及詐欺之不正方法。 ㈡又證人保護法第14條及毒品危害防制條例第17條等此類立法 ，原本即允許司法警察或檢察官，於偵查詢問過程告以有此 利於被告之規定，可供被告自忖供陳相關之事實或據以主張 有利於己之相關權利，是員警陳俊明告知被告乙○○如配合 供出毒品來源或上源，可適用證人保護法等相關規定，於法 並無不合；又就本案檢察官有無電話允諾被告適用證人保護 法乙節，經本院函詢本件指揮偵辦之檢察官洪期榮，亦經其 函覆本院：曾於電話允諾承辦司法警察轉告被告乙○○，若 配合警方查獲上游販毒嫌疑人，得依證人保護法相關規定辦 理，‧‧。又偵查中曾告知被告乙○○若供出毒品來源，得 依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，被告乙○○始於警訊 及偵查中坦承犯行，從未利用證人保護法換取被告乙○○自 白，蓋被告乙○○犯罪事證已臻明確，並無取得其自白之必 要性等語，此有臺灣高雄地方法院檢察署96年4 月19日雄檢 惟桃93偵20510 字第36976 號函1 份附於原審卷第298 頁可 稽；復依原審勘驗警詢之內容觀之，未見員警與檢察官在通 話過程中，有向被告乙○○告以如未坦承販賣犯行，檢察官 即欲收押，如伊坦承販毒犯行，始可免遭聲請羈押之危險， 以換取被告乙○○之自白，是證人陳俊明縱曾向被告及辯護 人表示要被告配合追出上線，其後亦曾陳稱：不會給你押啦 等語（見原審卷第291 頁、第292 頁），此亦僅係證人陳俊 明希冀被告配合，並繼續追查上線所為之勸導話語，自難認 證人陳俊明有何利誘或詐欺被告而取得非任意自白可言。況 參以本案既扣有海洛因等毒品，復有員警長期監聽之譯文足 認被告有販毒罪嫌，警員無須甘冒受刑事訴追之危險，而故 為縱放人犯或故為不將被告乙○○移送施用毒品犯行，以利
誘被告自白。繼以被告乙○○曾有施用毒品前科，對於施用 毒品與販賣毒品2 罪之間罪責與刑度之差異，應非全無所悉 ，復有辯護人在場維護其權利，是被告乙○○及辯護人以所 為自白販賣毒品係為交換不移送施用毒品，及免遭觀察、勒 戒及羈押云云，核與常理相悖，尚難置信。而證人陳俊明警 員訪談及訊問被告乙○○，均係依法所為，並無所謂實質之 脅迫、利誘、詐欺之情，更且上開警詢筆錄製作完成後，經 移請檢察官複訊，被告乙○○亦再次自白販毒之犯行，核與 在警詢所陳大致相符，並再次陳稱願意提供線索，在以後出 庭作證等情，且於警詢及偵查自白後，亦與證人陳俊明警員 配合查緝毒品來源朱志勝等人，而原審亦依上開自白及查獲 毒品來源而依法減輕其刑（詳如後述），是被告乙○○於原 審審理時改稱伊於警局及偵訊所為之自白非出於任意性，無 證據能力，但與員警配合乙節則係屬實等語，前後矛盾，尚 難採信。
㈢被告及辯護人雖另以被告乙○○於偵訊筆錄之自白，係延續 警局警員之利誘，所為不實之自白，故辯稱偵查中之自白亦 無證據能力云云。惟查，倘被告乙○○於警局係受利誘而為 自白，自可於偵查中向檢察官確認或提出抗辯，甚或否認有 販賣毒品之犯行，惟被告於複訊及第2 次偵訊時，均未曾提 出此等抗辯或否認販毒犯行，且自白之內容又與警詢之自白 及卷附通訊監察譯文大致相符；繼以第二次偵訊筆錄係在警 詢後3 個月許始行製作，被告乙○○亦未曾表示先前所為自 白係受利誘或詐欺，可見本案偵辦過程並無被告或辯護人所 稱延續警詢不實自白之情。況本件偵訊過程中，未曾見檢察 官告以如未自白販毒，即向法院聲請羈押之情，均係由被告 自行陳述販毒之時間、地點、對象及代價，此有卷附偵訊筆 錄可參；且檢察官對被告有利、不利之情事，依法均應注意 ，亦無須以詐欺、利誘或脅迫被告為不實自白以爭取檢警破 案績效之必要，是被告及辯護人指被告於檢察官初訊時，因 擔心遭檢察官收押，故而延續警詢時所為不實之自白云云， 自屬無稽，無足採信。從而被告於警詢及偵查中之自白均具 證據能力。
二、被告及辯護人對於證人甲○○於警詢之陳述，知有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情形，於原審及本院審理時 ，均未聲明異議，依法自應視為被告同意上開證人於警詢中 所為之陳述得作為證據，本院審酌前開證人於警詢中所為陳 述，距離本案查獲時間甚近，作成時之情況亦屬正常，並與 本案相關之待證事實具有關連性，是認前開證人於警詢中所 為之陳述為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定
，認具證據能力。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中 由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第2款 、第2 項定有明文。本案警方以被告乙○○因涉犯違反毒品 危害防制條例案件罪嫌，危害社會秩序情節重大，難以其他 方法蒐集或調查證據，經員警向臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官聲請核發通訊監察書，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察 官核發卷附通訊監察書辦理，此有卷附通訊監察書及監聽譯 文附卷可稽，而警方於監聽被告乙○○涉犯之違反毒品危害 防制條例案件犯行時，被告及原審辯護人對於卷附監察譯文 ，除括號為現譯人員註記外，對於非括號部分之所有監察譯 文內容，均同意有證據能力，且被告乙○○於原審及本院審 理時，對於監聽譯文內容，亦不否認係伊與他人通話之情， 是卷附之監聽譯文自得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固矢口否認上開販賣毒品犯行，辯 稱：我未販賣毒品，當初在警詢時承認有販毒，是因陳俊明 警員叫我配合他，他說如果這樣講的話，就可以讓我交保； 至於在偵查時會承認，是因檢察官有跟我講到證人保護法的 部分，而證人保護法可以給我免刑，故先前自白係遭到詐欺 等語。
二、經查：
㈠被告乙○○對於上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命予附表所示之甲○○（即小豪的爸爸）或姓名年 籍不詳之人等情，業據被告乙○○於警詢時及偵查中坦承不 諱（見偵查卷第3 頁、第4 頁、第164 頁），又被告乙○○ 以行動電話0000000000號、0000000000號連續與事實欄所載 之人，聯絡毒品販賣事宜，並將毒品販賣予該等人士，並有 臺灣嘉義法院檢察署93年6 月16日93年嘉檢威和聲監續字第 149 號通訊監察書、93年7 月14日93年嘉檢威和聲監續字第 284 號通訊監察書、93年8 月9 日93年嘉檢威和聲監續字第 315 號通訊監察書、93年9 月3 日93年嘉檢威和聲監續字第 351 號通訊監察書、93年9 月29日93年嘉檢威和聲監續字第 404 號通訊監察書各1 份及行動電話門號0000000000號93年 6 月19日至7 月22日、8 月5 日至8 月24日、8 月26日至9 月30日之通訊監聽譯文及行動電話門號0000000000號93年7
月18日至7 月20日、8 月2 日至8 月20日、8 月26日至9 月 24日之通訊監聽譯文各1 份附卷可稽，此外，復有卷附搜索 扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 紙及白色粉末1 包、空夾 鏈袋2 包扣卷可資佐證；而該扣案白色粉末1 包，經送請法 務部調查局鑑驗結果，係海洛因成分，淨重淨重0.28公克， 亦有該局94年10月27日調科壹字第220021252 號鑑驗通知書 1 紙在偵查卷第213 頁足參，另扣案之白色結晶體3 包，經 高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，固為第二級毒品甲基 安非他命（驗後毛重0.62公克），此有該醫院0000-000號檢 驗報告1 紙足稽。足認被告自白有販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯行，應與事實相符，被告上開 販賣第一、二級毒品犯行，已堪認定。
㈡被告乙○○於原審審理時雖翻異前供，另以上揭情詞置辯， 惟如前述，原審由受命法官勘驗警詢錄音帶過程中，員警並 無告以被告乙○○如未坦承販賣犯行，檢察官即欲聲請羈押 ，如伊坦承販毒犯行，始可免遭聲請羈押之危險，以交保換 取被告乙○○之自白之情，且被告之原審辯護人始終在場， 並得適時加以解釋及分析證人保護法及毒品危害防制條例等 相關法律規定及法律效果，尚難謂證人即員警陳俊明有使用 何利誘及詐欺之不正方法，使被告乙○○於警詢之自白非出 於任意性或故為不實之供述。又本件偵訊過程中，檢察官亦 未以被告乙○○如未自白販毒，即向法院聲請羈押，且均係 由被告乙○○自行向檢察官陳述販毒之時間、地點、對象及 代價，此有卷附偵訊筆錄可參，而被告所陳之販毒時間、地 點、對象及代價，核與卷附監察譯文亦相符合，足認自白內 容應非子虛。又本案指揮承辦之檢察官前亦函覆：曾於電話 允諾承辦司法警察轉告被告乙○○，若配合警方查獲上游販 毒嫌疑人，得依證人保護法相關規定辦理。偵查中曾告知被 告乙○○若供出毒品來源，得依毒品危害防制條例第17條減 輕其刑，被告乙○○始於警訊及偵查中坦承犯行，從未利用 證人保護法換取被告乙○○自白，此有上開卷附臺灣高雄地 方法院檢察署96年4 月19日雄檢惟桃93偵20510 字第36976 號函1 份附卷可稽，已如前述，是被告辯稱先前自白係受詐 欺云云，自無足採。
㈢被告乙○○於警詢時供稱：我販賣安非他命和海洛因2 種毒 品，安非他命是以每半錢2 千元販賣予他人，海洛因是以每 小包含袋零點5 公克，以1 千元販賣他人，販賣給甲○○（ 即小豪的父親）、小胖等人，為警在高雄市○○區○○街15 號3 樓之2 住所樓下所查獲之海洛因1 小包係甲○○打電話 給我向我要購買之毒品，我和他約在住處附近旁一家超商外
面交易，毒品交易中，硬的、甜的、男的、啤酒均是指安非 他命，軟的、鹹的、女的、高梁酒是指海洛因，半半是指半 錢的一半，半是指半錢重，一張是指新台幣1 千元等語（見 偵查卷第2 至第4 頁背面）；復於偵查中供稱：海洛因是從 今年（即93年）中旬開始販賣，對象是綽號小胖、小豪的爸 爸，有些我不知他姓名、外號，都是買主打我手機00000000 00號向我購買，講清楚購買數量及金額後，都約在明誠路某 水族館前交易，他們大部分都買半錢8 千元，一直販賣到被 查獲為止，安非他命販賣的時間跟方法也是一樣，對象多了 外號帶小孩的及計程車司機，但不知他姓名及外號，大部分 都買半錢2 千元等語（見偵查卷第163 頁、第164 頁），核 與卷附通聯譯文中，確有甲○○即小豪的父親及其他姓名不 詳之男女等人以行動電話與被告所持用之門號0000000000及 0000000000號行動電話聯繫，聯繫之內容確以上開術語交談 ，並與被告乙○○偵查中供稱買主在電話中就毒品交易數量 、金額等已講明，並係在高雄市○○區○○路某水族館交易 等情均相符；而證人甲○○亦證稱於乙○○查獲當日有以門 號0000000000號行動電話（監察譯文係代號小豪的爸爸）與 被告乙○○之門號0000000000號之行動電話聯絡，並相約在 住處附近見面（見偵查卷第18頁），此與被告乙○○於警詢 及偵查中自白有販賣毒品予甲○○（即小豪的爸爸），並於 查獲當日欲交付扣案之海洛因之情，及卷附之通聯譯文中有 多次乙○○與甲○○聯繫毒品交易事宜均相符合（見偵查卷 第3 頁、第143 頁、聲搜卷第21頁、第47頁、第86頁至第89 頁），足認被告乙○○於警詢及偵查中所陳販賣毒品之犯行 應與事實相符，參以證人甲○○自82年起至96年，先後有多 次毒品前科，且曾於93年、94年間送觀察勒戒、強制治療， 有甲○○之前案紀錄表1 份在本院卷第104 頁至第108 頁足 憑，可見被告與甲○○之電話聯絡與毒品交易有相當之關係 甚明，被告於原審及本院審理時供稱於警詢所稱販毒情節、 對象均係虛構云云，核無足採。
㈣另依被告乙○○於警詢供稱：上開毒品交易術語硬的、甜的 、男的、啤酒均是指安非他命，軟的、鹹的、女的、高梁酒 是指海洛因，半半是指半錢的一半，半是指半錢重，一張是 指新台幣1 千元等語（見偵查卷第2 頁至第4 頁），核與其 於原審審理時供稱：當時使用0000000000及0000000000門號 兩支手機，上開兩支手機的通訊監察譯文提到「半半」指海 洛因，「半」指安非他命半錢，「硬的」指安非他命、「軟 的」指海洛因、「甜的」指安非他命、「鹹的」指海洛因等 語（見原審卷第342 頁至第344 頁）大致相符，足見被告乙
○○與他人從事毒品交易，應係使用上開毒品術語至明。而 由卷附通訊譯文中，附表一編號八之田真曾與被告乙○○聯 繫，並要過去被告乙○○處拿2 千元「鹹的」，被告乙○○ 並在電話中表示不要講得那麼清楚等語（見聲搜卷第101 頁 ），以及被告乙○○於原審審理中並不否認確有與通訊監察 譯文之「田真」通話之事實，及「田真」係伊友人（見原審 卷第344 頁、第345 頁）等情，據此觀之，顯見田真確有與 被告乙○○聯繫，並欲向被告乙○○買受海洛因毒品之情， 已堪認定；被告乙○○雖辯稱此通聯譯文係指伊與「田真」 合買毒品等語，除與通聯譯文內容不符，且被告自警詢迄至 原審審理前，均未曾供稱其有與他人合買毒品之情，是被告 乙○○於原審審理時辯稱此係伊與田真合買毒品乙節，應係 臨訟卸責之詞，礙難採信。此外，復有附表一所示其餘之不 詳姓名之男女連續向被告乙○○購買第一級、第二級毒品， 並以上開術語交易，核與被告乙○○於偵查中所供稱伊販賣 第一級、第二級毒品予不知真實姓名之人，並於電話中談妥 交易之數量、價錢等情相符，足認被告乙○○確有販賣第一 級、第二級毒品之事實多次，至堪明確。
㈤又依常理言之，一般人均知販賣毒品係屬重罪，常人豈有在 未涉犯此等販毒重罪犯行，自行羅織已涉犯此等罪刑，再企 求以適用證人保護法或毒品危害防制條例等相關規定減輕或 免除所未涉犯之罪刑。是被告乙○○上開所辯，顯與常理相 悖，且與卷附之卷證資料及被告乙○○先前之自白相左，要 難採信。至監聽譯文中所提之買毒之人，除甲○○外，無法 查出該些人之真實姓名以便傳訊，但可想而知，即使該些人 到庭亦不可能證述向被告乙○○購買毒品，否則不是暴露自 己施用毒品之犯行？至被告之本院辯護人請求傳訊證人甲○ ○到庭作證，經本院傳訊2 次均未到庭，因證人甲○○住在 澎湖縣，本院顧及司法警員拘提、解送證人之不便，且本院 蒞庭檢察官亦表示證人甲○○到庭亦不可能證述向被告乙○ ○購買毒品之情，故無傳訊之實益，故本院不予拘提證人甲 ○○，核此敘明。
㈥至證人蘇美榮雖於原審證稱其妻被告乙○○並未販毒等語， 惟由證人蘇美榮證述其與乙○○每日相處約12小時等語（見 原審卷第319 頁）觀之，其與被告乙○○既非時刻不分離， 是否確可證明被告乙○○於同居一處時並無為上開販毒犯行 ，已非無疑；況證人蘇美榮證述被告乙○○確與有與多人通 電話聯絡之情（見原審卷第322 頁），核與卷附監察譯文中 ，被告乙○○與他人密切通話聯繫毒品交易之情相符，何況 證人蘇美榮於原審96年6 月7 日審理時結證稱：我每月收入
6 萬以上，乙○○結婚後2 、3 年才知道乙○○有在施用毒 品，乙○○施用毒品的金錢每月約3 萬元，其他的錢家裡夠 用等語（見原審卷第319 頁、第323 頁），與被告乙○○於 偵查中供稱：販賣毒品是我的經濟來源之一等語（見偵查卷 第164 頁），2 人所述顯然相互矛盾，何況被告乙○○與蘇 美榮育有一女（89年12月25日出生），被告與前夫亦生有一 子（84年2 月1 日出生），由被告扶養，可見3 萬多元如何 足夠支付家中所有之開支？何況一般家庭如月入6 萬多元， 豈有允許妻子將其中3 萬元作為施用毒品之花費，參以被告 乙○○為家庭主婦，並無兼職正當工作而有固定收入，或有 何業務往來需以手機聯絡，何須使用2 支手機？其夫豈有容 許其使用2 支手機且使用次數頻繁，且與其以手機聯絡之人 除甲○○、「田真」外，其餘之人與被告並非甚為熟識，其 等談話內容又均與毒品交易有關，被告之夫蘇美榮卻均不加 以干涉，實有違常情！益徵被告乙○○每月施用毒品之花費 達3 萬元之多，其必須自行另闢財源以支付該開銷，否則其 夫妻亦已早就為此爭吵不休！從而證人蘇美榮證稱被告乙○ ○未為販毒犯行，僅有施用毒品犯行，應係基於夫妻情誼所 為之證述，然此既與被告乙○○於警詢及偵查中之供述不符 ，且較不具客觀中立，而有偏頗被告之虞，自難作為被告乙 ○○有利之認定。
㈦另販賣毒品海洛因、甲基安非他命均係屬重罪，被告乙○○ 苟未獲利，殊無任意將海洛因、甲基安非他命毒品無償、原 價讓與他人之可能。況被告乙○○於偵查中亦供稱：販賣毒 品是我的經濟來源之一等語（見偵查卷第164 頁），足認被 告乙○○應有藉販賣毒品海洛因及甲基安非他命而獲利之事 實，彰彰明甚。是被告乙○○販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命以圖利，亦堪認定。
㈧綜上所述，被告乙○○既經查獲海洛因1 包、甲基安非他命 3 包，且有預備供販毒所用之分裝夾鏈袋2 包扣案，復有卷 附監察譯文可資佐證被告自白販毒犯行屬實，足見被告乙○ ○事後否認販毒，無非畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證 明確，被告販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，均堪認 定。
三、按被告乙○○於行為後，如附表二所示之相關法律均業經變 更，並俱於95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時 法並未較為有利於被告，從而依刑法第2 條第1 項前段規定 ，自應適用各該行為時法，亦即修正前法至明。四、次按刑事法律所稱之「販賣」，並不以販入後復行售出為必 要，只要係以販賣牟利之意思而販入，即屬販賣毒品既遂。
又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品、第二級毒品。被 告乙○○先後販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命給附表一所示之人，核被告所為，係違反毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告主觀上既以營利售賣之意圖販入扣案第 一級海洛因，雖未為交付予甲○○即遭警查獲，仍應論以販 賣第一級毒品罪既遂罪責。又被告乙○○先後多次販賣第一 級及第二級毒品之犯行，均時間緊接，各犯罪構成要件相同 ，顯各係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別論以 一連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪，並分別 加重其刑（上開加重，僅就法定刑有期徒刑及罰金部分加重 ，至死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。至被告乙 ○○持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣第一級 、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上 開販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪二罪間，犯意個別 ，罪名有異，構成要件互殊，應予分論併罰。公訴人雖未就 被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予附表一編號一之甲○○ 、編號八之田真，及販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一 編號七香兒部分起訴，惟此部分與已起訴之被告販賣第一級 毒品海洛因行為及販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，分 別具有連續犯之裁判上一罪關係，此等部分應為起訴效力所 及，本院自得併予審究，附此說明。又因被告乙○○犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之罪後，供出第一級毒品海洛因 來源即案外人朱志勝因而破獲相關毒品網絡之來源，業據證 人陳俊明於原審證述綦詳（見原審卷第259 頁），並有本院 95年度上訴字第1673號判決1 份附卷可參（見原審卷第247 頁至第250 頁），爰依毒品危害防制條例第17條之規定，減 輕其刑。並就連續販賣第一級毒品之犯行先加後減之。至檢 察官雖函知有同意被告適用證人保護法之規定（見原審卷第 298 頁），惟因證人保護法第14條第1 項之規定係以「因而 使檢察官得以追訴該案之其他共犯者」為其構成要件之一， 始得依法減輕或免除其刑，而本件被告與其所供述之毒品來 源者間並無共犯之關係，自無上開證人保護法第14條第1 項 之適用，而得據以減輕或免除其刑，附此敘明。五、原判決就被告乙○○部分，以被告乙○○罪證明確，因予適 用論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原審因被告乙○○犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪後，供出第 一級毒品海洛因來源即案外人朱志勝因而破獲相關毒品網絡 之來源，業據證人陳俊明於原審證述綦詳（見原審卷第259
頁），並有本院95年度上訴字第1673號判決1 份附卷可參（ 見原審卷第247 頁至第250 頁），遂依毒品危害防制條例第 17條規定減輕其刑，但原判決卻未於據上論結欄引用毒品危 害防制條例第17條，尚有未洽。㈡扣案之結晶體3 包，經高 雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，為第二級毒品甲基安非 他命，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬 於犯人與否，均應沒收銷燬之。然原審卻以該扣案之甲基安 非他命3 包，並無證據證明為被告乙○○供本件犯罪所用或 預備之用之物，且無證據足資認定該等扣案物品與被告前揭 販賣毒品犯行有關，爰不宣告沒收，實有違誤。被告乙○○ 上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當， 雖無理由，然原判決關於被告乙○○部分既有上開可議之處 ，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。 爰審酌被告乙○○為謀一己私利，販賣他人毒品，嚴重危害 殘害國民健康，實屬不該，本院參酌被告販賣毒品之次數， 被告平日素行、犯罪手段、先前固曾配合員警查獲毒品之上 源，然犯後態度不佳，飾詞否認等一切情狀，分別量處販賣 第一級毒品部分有期徒刑8 年6 月、販賣第二級毒品部分有 期徒刑7 年6 月，並定其應執行刑為有期徒刑15年6 月。又 扣案之白粉1 包，係第一級毒品海洛因，扣案晶體3 包，經 鑑驗結果為第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之；而扣案之毒 品空包裝1 只，及未扣案之被告乙○○所使用之手機2 支（ 不含0000000000及0000000000號門號之SIM 卡，因此2 門號 均非登記為被告所有，見偵查卷第212 頁，爰不宣告沒收） ，係被告乙○○所有，並供販賣第一、二級毒品所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。又未 扣案之手機2 支（均不含SIM 卡），如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之。另被告乙○○所為販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表一所示 之人，販賣所得分別為12,000元及1 萬元，雖未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案尚未使用之空夾鏈 袋2 包，經被告乙○○自承為其所有，衡情該夾鏈袋，應係 被告乙○○預備供分裝毒品後販售所用之物，應依刑法第38 條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。至扣案之刮杓3 支、 海洛因殘渣袋1 個、安非他命殘渣袋2 個、吸管2 支等物， 被告乙○○既供稱伊有施用第一、二級毒品，而本案並無證 據證明上開扣案物品為被告乙○○供本件犯罪所用或預備之 用之物，且無證據足資認定該等扣案物品與被告前揭販賣毒
品犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第9 款，修正前刑法第56條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 3 月 24 日 書記官 梁雅華
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬────────┬─────┬────┐
│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │犯罪方式 │犯罪所得 │所犯法條│
├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤
│一 │1.93年9月30日 │明誠水族館 │小豪的父親甲○○│除扣案之毒│毒品危害│
│ │（偵卷第143 頁│或於不詳地點│以0000000000號或│品價格為2 │防制條例│
│ │ 、聲搜卷第21│ │0000000000號行動│千元，但尚│第4 條第│
│ │ 頁） │ │電話與被告乙○○│未收取，無│1 項、第│
│ │ │ │使用0000000000號│犯罪所得，│2 項 │
│ │2.93年8 月23日│ │或0000000000號行│其餘之毒品│ │
│ │（聲搜卷第47頁│ │動電話聯絡，向被│重量及價格│ │
│ │ ） │ │告乙○○購買重量│均不詳，無│ │
│ │ │ │不詳之甲基安非他│從認定所得│ │
│ │3.93年6 月20日│ │命（1 瓶維士比、│ │ │
│ │（聲搜卷第86至│ │2 瓶啤酒）2 次及│ │ │
│ │ 89頁） │ │重量不詳之海洛因│ │ │
│ │4.93年10 月6日│ │（8 瓶紹興酒）1 │ │ │
│ │（偵卷第3 頁）│ │次及扣案海洛因1 │ │ │
│ │ │ │包，價格為2 千元│ │ │
│ │ │ │1 次，被告販賣毒│ │ │
│ │ │ │品予甲○○多次。│ │ │
├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤
│二 │93年9 月27日 │高雄市前金區│姓名年籍不詳之女│販賣第一級│毒品危害│
│ │(偵卷第142 頁)│中山二路505 │子以0000000000號│毒品所得約│防制條例│
│ │ │號12樓 │行動電話與被告涂│2 千元、販│第4 條第│
│ │ │ │相鈴使用00000000│賣第二級毒│1、2項 │
│ │ │ │03號行動電話聯絡│品所得約2 │ │
│ │ │ │，向被告購買半錢│千元 │ │
│ │ │ │之甲基安非他命2 │ │ │
│ │ │ │千元及海洛因2 千│ │ │