臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第367號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院93年度訴字第1565號中華民國94年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第10593號）
，提起上訴，判決後，經最高法院第1 次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年。扣案之海洛因貳包 (驗後合計淨重一一點四四公克，不含外包裝)沒 收銷燬之；海洛因外包裝貳個沒收。
事 實
一、甲○○與袁淑慧（未據公訴人起訴）2 人，共同意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國92年5 月15 日15時許，適有乙○○撥打案外人吳志明（於同年5 月6 日 因施用海洛因被警查獲，入臺灣高雄看守所附設勒戒所施予 觀察勒戒中）所有之0000000000號行動電話，由吳志明之小 弟甲○○接聽後，乙○○佯稱欲購買海洛因2 包，並相約在 高雄縣湖內鄉○○路○段227 號後面路口交易海洛因。吳志 明太太袁淑慧得悉後，將海洛因2 包交予甲○○持往約定地 點交易，甲○○乃駕駛吳志明所有之ZJ-4165 號自用小客車 ，搭載不知情之孫于昌 (業經判決無罪確定)前 往赴約，同 日17時許，行至上述約定地點，尚未完成交易，即為警查獲 ，並在甲○○身上扣得海洛因2 包（驗後合計淨重11.44 公 克不包含外包裝2個）。
二、案經臺南縣政府警察局麻豆分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面
一、被告甲○○主張：我遭逮捕後，經解送回警局途中，遭警察 用拳頭毆打其腹部及胸部，並用腳踹我上半身，在警局時又 被警察脫光全身衣物並用黑布將我眼睛罩起，用拳頭毆打我 全身，又被其中1 人抓住腳，另1 人則用鋁棒打我腳底，且 用手抓我生殖器官，製作筆錄的員警嗣後並拿1 疊書打我背 部及頭部，又用拳頭打我頭部，印象中遭刑求之地點要上樓
或下樓，地板上鋪有軟墊，故我在警詢中所為之陳述係遭警 方刑求所為，非出於我自由意志，而同案被告孫于昌在警詢 及借提過程中亦被不詳員警以黑布把將他臉部矇住並毆打臉 及頭部，並且用腳踢手，故同案被告孫于昌在警詢中所言， 亦係遭警方刑求所為，非出於自由意志，應均無證據能力云 云。經查：
㈠證人即負責製作被告甲○○警詢筆錄之警員王世獻與證人即 負責製作同案被告孫于昌警詢筆錄之警員王世賢、鍾介元於 原審審理時均否認以前開不法方式對被告2 人取供，證人王 世獻並表示，被告甲○○在警詢筆錄中並沒有特別承認毒品 是由何人販賣給何人，況當時警方已查獲有相當證據足以證 明被告2 人犯罪，所以不可能也沒有必要對其等施以強暴脅 迫或以其他不法方式取供等語（見原審94年11月2 日審判筆 錄第10頁以下）。又證人即警員宋文達於原審審理時亦證稱 ，我是巡官，案發時有在現場觀察，負責分配工作給員警， 員警製作筆錄時我亦在場來回巡視，並沒有員警對被告等不 法取供等語，並證稱警詢筆錄製作地點即臺南縣警察局麻豆 分局除了1 樓以外，並無其他偵訊場所，亦無鋪設軟墊或地 毯的房間，分局內雖有地下室，但作為倉庫使用之語。本院 審諸本件被告遭逮捕之地點位於馬路邊，案發之時又係白天 ，員警有無必要甘冒遭不特定之路人目擊之風險，公然對被 告甲○○及同案被告孫于昌2 人刑求實非無疑，再以員警對 其2 人製作警詢筆錄之地點既在偵訊室，除製作筆錄之員警 與被告外尚有包括巡官在內之人在場，員警更無必要甘冒遭 受處分之險，在所屬長官監視之下仍公然違法取供之必要。 ㈡參以同案被告孫于昌於同日檢察官訊問時、檢察官聲請羈押 後原審訊問時，均未表示在警詢中有遭警方刑求之事，而被 告甲○○於檢察官向原審聲請羈押時，雖曾向承辦法官表示 我遭警方刑求云云，然經原審法官當庭勘驗被告甲○○所稱 遭刑求之部位，並未見有何傷痕（見原審92年度聲羈字第28 7 號卷92年5 月16日筆錄第5 頁）。又原審經檢察官之聲請 向臺灣高雄看守所調閱其2 人為警查獲之日入所之體檢紀錄 ，亦顯示其2 人於92年5 月16日入所時，均自承身體狀況良 好無任何病痛，又經承辦人員檢視，其等之身體並無明顯外 傷，有臺灣高雄第二監獄收容人入所前受傷經過自述登記簿 2 紙及臺灣高雄看守所附設勒戒處所收容人健康檢查表、臺 灣高雄看守所被告健康檢查表各1 紙可憑，是被告甲○○關 於其與同案被告孫于昌在案發現場及製作警詢筆錄時遭員警 刑求之抗辯，非但與前開證人之陳述均不相符，亦與客觀之 證據相左，並不足採。綜上，足認被告甲○○及同案被告孫
于昌於警詢中之陳述均係出於自由意志，被告甲○○前開主 張不足採信，被告甲○○於警詢中之自白應具有證據能力。 ㈢同案被告孫于昌於警詢中之陳述係出於自由意志，業如前述 ，惟其陳述對被告甲○○而言，係被告以外之人於審判外所 為言詞陳述，且被告甲○○及其辯護人於本院審判程序中明 確表示不同意同案被告孫于昌於警詢中之陳述作為證據，又 同案被告孫于昌於警詢中之陳述與其在審判中以證人身分所 為之陳述並不相符，然就其於警詢陳述時之外部狀況觀之， 其陳述出於自由意思，且事發之初較少權衡利害，及外力干 擾，具有刑事訴訟法第159 條之2 所稱較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要，是依刑事訴訟法第159 條之 2 規定，同案被告孫于昌於警詢中所為有關被告甲○○販賣 海洛因之陳述與審判中不符部分 (詳如後述)， 應具有證據 能力。
二、同案被告孫于昌於偵查中所為不利於被告甲○○之陳述，性 質上屬於證人，而檢察官未令孫于昌於陳述前具結而為陳述 ，且查無依法不得令其具結之情形，是孫于昌於偵查中之證 言，依刑事訴訟法158 條之3 規定，應無證據能力。三、證人乙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，惟證人乙○○因所在不明，經原審及本院 傳拘無著，有送達回證及拘票在卷可稽。本院審酌證人乙○ ○因施用毒品，為警查獲主動配合警方誘捕上線，而後始查 獲被告，足見其警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款 規定，自有證據能力，得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有上開販賣海洛因之犯行，辯稱： 當天乙○○打電話給我說要到高雄玩，所以我們約在高雄縣 湖內鄉○○路○ 段小騎士炸雞店附近碰面，並不是與乙○○ 交易毒品，扣案之海洛因2包是供我自己施用云云。惟查： ㈠本件係警方於案發當日上午，先查獲乙○○施用第一級毒品 海洛因案，經乙○○表示願供出毒品來源，乃於同日下午配 合警方查緝而撥打0000000000行動電話佯稱購買毒品，約出 被告甲○○，並在被告甲○○身上扣得海洛因2 包而查獲本 案等情，業據證人即承辦員警王世獻、鍾介元、宋文達於原 審證述綦詳（見原審卷第163-168 、173-176 、177-179 頁 ）。核與被告甲○○於警詢時自承：「當時是要拿2 包海洛 因給乙○○」、「我有接到乙○○打0000000000號行動電話 ，說他跟「阿妹」（袁淑慧）說好了，你要將2 包拿給我。 」等語 (見警卷第5 、6 頁)， 及於偵查中供承： (海洛因
是不是你拿給乙○○的？）是的。我沒交付就已經被抓了。 」、「（之前有接到乙○○打給你電話？）是。」、「（他 打給你哪支？）車上那支」、「（他打電話給你說了哪些話 ？）我聽得出是乙○○。」等情相符（見偵查卷1 第28、29 頁）。此外，並有在被告甲○○身上查獲之海洛因2 包扣案 可稽，而扣案之海洛因2 包，經送法務部調查局鑑定結果， 確實為海洛因成分，驗後合計淨重11.44 公克等情，有該局 92年11月28日調科壹字第220016247 號鑑定通知書1 紙附卷 可參 (見偵查卷第9 頁)。 足證被告甲○○確係接獲乙○○ 電話後，隨即攜帶海洛因2 包前往與乙○○見面，擬將2 包 海洛因交予乙○○，於尚未交付時即為警查獲，應可認定。 ㈡證人乙○○於警詢中指證：我所施用的海洛因是向綽號「海 仔」 (吳志明)買 的，我於昨 (14) 日打電話購買毒品時， 「海仔」的太太 (袁淑慧)向 我說他已被警方查獲，我打電 話給「海仔」時，有時是「海仔」的太太接電話，有時是「 海仔」身邊的年輕人接的電話，接電話的人會與我約好地方 接洽買賣毒品的地方，被告甲○○是「海仔」身邊的人，我 就是向甲○○購買海洛因，我打電話向「海仔」買海洛因時 ，甲○○就會將海洛因拿出來賣給我等語 (見警卷第31、33 、35、37頁)， 核與證人即員警鍾介元於原審證述：乙○○ 被查獲後，主動供稱毒品是向「海仔」買的，他說「海仔」 被關之前，不是「海仔」就是被告出來交易毒品，「海仔」 被關之後，都是由被告交易毒品，袁淑慧在家接聽電話，有 時被告也會接聽電話，案發當日乙○○打電話過去，是甲○ ○接的，當時我有聽到甲○○在電話中表示「大嫂（即袁淑 慧）今天要去補貨，數量不夠」，所以乙○○本來要買1 兩 ，後來只買3 錢，因為乙○○說他是向「海仔」夫婦購買海 洛因，並由「海仔」夫婦提供機車及汽車供甲○○使用，我 們查出汽車 (ZJ-4165 號)車 主是吳志明，所以才認定「海 仔」是吳志明，並進一步查出「海仔」的太太是袁淑慧等情 相符 (見原審卷第174-176 頁)。 證人袁淑慧於本院前審亦 證述：乙○○確實於14日打電話過來，我接的電話，我說吳 志明已經被警察抓走等情 (見本院上訴卷第98頁)。 ㈢被告甲○○於警詢中供稱：「我有接到乙○○打0000000000 號行動電話，說他跟「阿妹」（袁淑慧）說好了，你要將2 包拿給我。」、「他 (乙○○)只 向我說要拿2 包海洛因， 且有向吳志明的太太 (袁淑慧)說 好了。」、「乙○○向我 說的意思，是他有與袁淑慧聯絡過」等語 (見警卷第5 、6 、10、13頁)。 另同案被告孫于昌於警詢時亦證稱：「當時 我到「阿妹」（袁淑慧）租屋處要找阿妹，甲○○也在，他
對我說要找朋友，叫我坐他車，我就跟他出來，阿妹是吳志 明的太太。」、「甲○○持有之毒品是阿妹於查獲前約十餘 分鐘，在租屋處拿給甲○○的。」、「查獲前甲○○有接到 2 通電話都是乙○○打來的。」、「阿妹知道我們被捉，因 為她一直打電話給我們，我們二人都未接聽，阿妹打電話找 我們是看有沒有發生事情，是否被捉」、「甲○○外出交易 毒品後均馬上回去向阿妹報告」、「ZJ-4165 號車偶爾供甲 ○○運送毒品」、「查獲的毒海洛因2 包是要賣給乙○○」 、「甲○○在吳志明夫婦旁幫忙販毒」、「甲○○是要與乙 ○○交易毒品，要賣給乙○○的毒品是要出門前，由袁淑慧 以衛生紙包起來，交給甲○○」等語 (見警卷第16-28 頁， 原審卷2 第18-28 頁)。
㈣案發當時被告甲○○所使用之0000000000號行動電話及其所 駕駛ZJ-4165 號自用小客車，均係吳志明所有等情，此據被 告甲○○供明，並經證人吳志明、袁淑慧分別於原審及本院 前審證述無訛。綜合上開事證，足證被告甲○○係與案外人 吳志明、袁淑慧同屬一販毒集團，惟案發當時，因吳志明業 已入獄，而由被告甲○○與袁淑慧共同販賣海洛因予乙○○ ，已灼然明甚。被告甲○○否認販賣海洛因予乙○○，顯不 足採。
㈤證人孫于昌於原審翻異，改稱：我不知道是誰打電話給甲○ ○，我們是要去買東西，扣案之海洛因是甲○○的云云，應 係迴護被告甲○○之詞，不足採信，應以其於警詢中之陳述 較屬可信 (詳如前述)。 另證人袁淑慧於原審及本院前審雖 證述：我不叫「阿妹」，我沒有拿海洛因給甲○○，也沒有 叫他去賣，我也不認識乙○○云云（見原審卷第224-231 頁 、本院上訴卷第96-99 頁），及證人吳志明於原審證述：我 不叫「海仔」云云，均係圖卸己責及迴護被告甲○○之詞， 自難採為有利於被告甲○○之認定。再者，販賣第一級毒品 海洛因係重罪，且警方查緝不遺餘力，販賣者若非有利可圖 ，豈敢干冒重刑而販毒，足見被告甲○○販賣海洛因予乙○ ○應具有營利之意圖，至為明確。
㈥辯護人辯以：乙○○為供出毒品來源，配合警方撥打電話與 被告甲○○聯絡，警方進而逮捕被告甲○○之行為，應屬陷 害教唆之行為云云。按所謂陷害教唆是以「誘人入罪」之意 思，對於一個原無犯罪意思之人，經由明示或默示的意思， 惹起被教唆人犯罪決意。如行為人原本即具有犯罪之故意， 僅因為逮捕而提供犯罪機會，本與所謂陷害教唆須行為人本 無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同（最高法 院九十二年台上字第六００八號判決可參）。本件係因乙○
○涉犯施用毒品案件為警查獲後，經員警授意供出毒品來源 ，乙○○乃自行撥打電話予被告甲○○購買海洛因等情，業 如前述，本件查獲員警與證人甲○○事先並無就本件有所謂 佈局或設計之安排，實與「陷害教唆」有間。又縱或員警於 本案有實施誘捕行為，惟至多僅係以「釣魚」之方式蒐集犯 罪證據，被告甲○○本即有販賣毒品海洛因之犯意，並非因 警方之教唆始生此犯意，換言之，被告甲○○於本案犯行之 行為決意，並非因員警之行為而「強制」發生，被告甲○○ 自由意志並未受任何影響干預，員警所為並未因而嚴重影響 被告甲○○基於人格自由發展權所生之決意及行為自由或損 及被告甲○○之權利，警員所為誘捕行為尚稱相當，不違反 比例原則，難認係違法。辯護人認本件係警方之陷害教唆云 云，尚難酌採。
㈦綜上所述，被告甲○○所辯上情，無非卸責之詞，不足採信 。本件事證明確，被告甲○○犯行，堪以認定。二、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年 7 月1 日施行，茲依照刑法第2 條第1 項規定及參照最高法 院95年度第8 次刑庭會議決議意旨，說明相關修正規定如下 ：
㈠被告行為後，刑法第26條未遂犯得減輕其刑之規定業經修正 ，惟該項修正非屬法律之變更，無新舊法比較之必要，應依 一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡被告行為後有關刑法第28條共犯之定義，亦經修正，經比較 結果，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前之規定 。
㈢刑法第64條第2 項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或 為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後規定則為：「死 刑減輕者，為無期徒刑。」。刑法第65條第2項原規定：「 無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」，修正後規定則 為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」 。比較結果，新法並非較有利於被告等人，應適用較有利於 被告行為時之舊法。
三、本件係證人乙○○因施用毒品被警查獲，經警勸說方打電話 佯稱欲購買毒品，並誘捕被告甲○○等情，詳如前述，足見 證人乙○○並無購買毒品之意思，致毒品交易無從完成。然 被告甲○○本於販賣第一級毒品海洛因之故意，依約攜帶海 洛因到約定地點，應認為已著手於販賣第一級毒品之實行而 未完成交易。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○ ○與袁淑慧間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為
共同正犯。又被告甲○○著手於犯罪行為之實施而不遂，為 未遂犯，應依修正後刑法第25條第2 項規定減輕其刑。四、原審未予詳查，遽為被告甲○○無罪之諭知，尚有未當。檢 察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應 由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告 甲○○僅販賣毒品1 次，於尚未完成交易，即被警查獲，所 犯情節非重，及犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處 如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因2 包（驗 後合計淨重11.44 公克，不含外包裝）應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之海洛因外 包裝2 個，係供販賣第二級毒品海洛因所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於扣案之0000 000000號行動電話及ZL-4165 號自小客車係案外人吳志明所 有，空夾鏈袋50個，被告甲○○否認為其所有，均不予宣告 沒收；另扣案之注射針筒3 支、橡皮管1 條、含海洛因成分 之注射針筒1 支及行動電話2 支，均與本案犯罪無關，不予 宣告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○另於92年間起，多次販賣第一級 毒品海洛因予乙○○施用，因認被告甲○○另犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之違法販賣第一級毒品罪嫌。公訴人認 被告甲○○有犯上開犯行，係以證人乙○○於警詢中之供述 ，為其論據。惟查證人乙○○於92年間究竟向被告甲○○購 買幾次毒品，其時間、地點及數量多少，公訴人均未舉證說 明。而被告甲○○則堅決否認有上開犯罪情事，此外，復查 無其他確切之證據足證被告甲○○有公訴人所指之犯行，被 告甲○○此部分犯罪，尚屬不能證明。惟公訴人認被告甲○ ○此部分與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關 係，此部分爰不另為被告甲○○無罪之諭知。
六、原判決關於同案被告孫于昌部分，業經本院前審判決無罪確 定在案，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第25 條 第2 項、修正前刑法第28條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 7 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 凃裕斗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 3 月 7 日 書記官 吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第1項
前5 項之未遂犯罰之。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。