臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第326號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中
選任辯護人 郭蔧萱律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院95年度訴字第718 號中華民國96年4 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3751號、95年度偵
字第4271號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因共拾肆包（重量詳附表一）、沾有毒品海洛因殘渣之研磨機壹台，均沒收銷燬之，扣案帳冊壹本及空夾鏈袋1大包沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新台幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹大包、貳小包（重量詳附表一），沾有毒品甲基安非他命殘渣之電子磅秤壹台均沒收銷燬之，上開扣案帳冊壹本、空夾鏈袋1大包沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第一級毒品海洛因共拾肆包、第二級毒品甲基安非他命壹大包、貳小包（重量均詳附表一）、沾有毒品海洛因殘渣之研磨機壹台、沾有毒品甲基安非他命殘渣之電子磅秤壹台，均沒收銷燬之，扣案帳冊壹本、空夾鏈袋壹大包沒收，未扣案販賣第一級、第二級毒品所得合計新台幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國87年間，因煙毒、麻藥案件，經法院判處應 執行有期徒刑3 年7 月確定，經入監服刑後，於90年7 月24 日假釋出監，嗣於91年7 月10日保護管束期滿，假釋未經撤 銷，以已執行論。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒 品，不得非法販賣，仍由綽號「明發」或「阿水」等真實姓 名、年籍均不詳之成年男子處，以不詳價格，購入數量不詳 之毒品海洛因、甲基安非他命後，竟為下列販賣毒品行為：（一）基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續 販賣毒品海洛因予王安原（綽號「蛤仔」）、陳有得、洪
廣佳：
⒈於93年8 月25日前1 星期之某日，在屏東縣屏東市民主進 步黨黨部門口，以新台幣（下同）2,000 元之價格，販賣 毒品海洛因予王安原1 次。
⒉於93年8 月16日、8 月17日，在屏東縣屏東市鹽埔鄉「新 圍國小」大門口，以每次3,000 元之價格，販賣毒品海洛 因予陳有得各1 次，販賣所得共為6,000 元。 ⒊於93年8 月17日、8 月間某日，在甲○○位於屏東縣屏東 市○○○路之租屋處（門牌號碼不詳），以每次4,500 元 之價格，販賣毒品海洛因予洪廣佳各1 次，販賣所得共為 9,000 元。
（二）又基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯 意，連續販賣毒品甲基安非他命予王安原、洪佑緒： ⒈於93年6 月間某日起至8 月25日（即甲○○為警查獲）前 某日止，在屏東縣屏東市民主進步黨黨部門口，每次各以 2,000 元之價格，販賣毒品甲基安非他命予王安原3 次， 以3,000 元之價格，販賣毒品甲基安非他命予王安原1 次 ，共4 次，販賣所得共計9,000 元。
⒉於93年8 月16日、21日，在甲○○位於屏東縣屏東市○○ ○路租屋處，以每次2,500 元之價格，販賣毒品甲基安非 他命予洪佑緒共2 次，共計5,000 元，惟因洪佑緒經濟況 狀欠佳迄未支付購買甲基安非他之金額。
三、嗣於93年8 月25日23時30分許，為警持搜索票在其位於屏東 縣屏東市○○街173 巷3 弄10號租屋處查獲，並扣得其所有 ：
（一）第一級毒品海洛因共14包【在甲○○口袋內起獲1 包（淨 重18.75 公克、包裝重1.09公克、純度27.20 ﹪、純質淨 重5. 02 公克）；在該處房間內起獲13包（合計淨重8.31 公克、包裝重3.41公克、純度19.50 ﹪、純質淨重1.62公 克）】、第二級毒品甲基安非他命1 大包（內含22小包： 毛重43.099公克、驗後淨重38.35 公克）、2 小包（毛重 2.216 公克、驗後淨重1.836 公克）。（二）販入毒品海洛因後，為提高利潤，稀釋海洛因之純度而將 海洛因與糖粉混合研磨而含毒品海洛因殘渣之研磨機1 台 、供販賣毒品甲基安非他命前秤重而含毒品甲基安非他命 殘渣之電子磅秤1 台、預備供分裝售出毒品所用之空夾鏈 袋1 包及含部分毒品交易紀錄之帳冊1 本。
五、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告甲○○於被查獲後之96年8 月26日警詢供述中，關於自 白「其有販賣毒品海洛因、扣案帳冊有記載關於販賣之價格 、對象」部分之證據能力：
（一）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始 得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項固有明文，然員警 是否有利用被告身體狀況不佳，而以類似疲勞訊問之不正 方式取得非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告 接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。
（二）被告甲○○於原審雖辯稱：當時伊毒癮發作，神智不清， 雖有供述如警詢筆錄所載之情節，然與事實不符等語，且 證人即原審共同被告鄭雅慧固於原審結證稱：當天伊見甲 ○○很難過、全身無力，應有毒癮發作之情形等語在卷（ 見原審卷第266 頁反面），然被告甲○○於93年8 月25日 23時30分許為警查獲逮捕帶回屏東縣警察局後，自翌日即 8 月26日凌晨1 時15分起至上午10時10分止，均在屏東縣 警察局之留置室休息，迄至8 月26日中午12時許起始接受 警詢（有警詢筆錄可參，警卷1 頁反面），足見其身心狀 態應有充分之舒緩，並無遭受疲勞訊問之情形；復經原審 勘驗警詢錄音帶並作成逐字譯文結果，認該次詢問實際上 係以一問一答方式為之，至警詢筆錄之內容，則係員警將 整體問答所得結果，以前後連貫之文義記載，惟兩者內容 並無顯然之出入【原審卷206 頁至第208 頁，且被告甲○ ○與其原審選任辯護人對筆錄之真實性（即陳述與記載是 否相符），並不爭執】，觀諸被告甲○○對於員警之詢問 應答自如，亦無答非所問或有不合於邏輯常理之處，被告 倘因毒癮發作而神智不清，理應無法順暢陳述事理，又豈 有將全然子虛之販毒情節詳實供出之理？況其於8 月26 日下午5 時許經移送檢察官複訊時，即矢口否認犯行，其 神智狀況於短短數小時內竟有如此大之變化，要與常情不 符，益見其辯稱因當時神智不清始為販毒之自白等語，委 難採信。
二、證人王安原、陳有得及鄭雅慧等3 人，於偵查中向檢察官所 為陳述：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證
據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。
（二）查本件證人王安原、陳有得及鄭雅慧（僅指95年6 月27、 28日偵訊）於偵查中業經檢察官命其等具結證述，復經原 審於審理中傳喚到庭接受檢辯雙方之交互詰問，保障被告 甲○○之對質詰問權，且被告甲○○或其辯護人亦未主張 上開證述有何顯不可信之情況，是依前揭規定，渠等於偵 查中之證述，自有證據能力。
三、鄭雅慧於警詢中，對於被告甲○○涉案部分之陳述，依刑事 訴訟法第159 條第1 項規定，為審判外之陳述，且本院認尚 無符合同法第159 條之2 傳聞例外之情形，應無證據能力。 而證人王安原、陳有得在警訊時並無製作警詢筆錄，故無其 2 人警詢筆錄有無證據能力之問題，核此敘明。四、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄，係被告以外之人於審判外 所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於 職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正 ，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證 明文書，具有證據能力。
五、法務部調查局調科壹字第240003272 號鑑定通知書、高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號9601-65 至70 號），均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟 法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明 確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第15 9 條之1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經審 判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定 ，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑 定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證 據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第2 項亦有明文。扣案帳冊影本、照片10張、指認照片、 臺灣屏東地方法院公設辯護人陳報書、大眾商業銀行95年6 月5 日中屏簡發字第52號函及檢附之被告93年間交易明細 ，均為被告於法院調查證據時，表示不爭執其證據能力，本 院審酌上開證據作成時並無不當非法之情形，認為適當，依 上開說明，均應有證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○有罪部分：
一、被告販賣一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予王安 原部分:
訊據被告甲○○對於上揭販賣第一級、第二級毒品予之王安 原之時間、地點、次數及金額等情均坦承不諱（本院卷123 頁），核與證人王安原證述相符，證人王安原復偵查中證稱 ：伊於甲○○被抓前（即93年8 月25日）一星期向甲○○拿 毒品海洛因1 次，約拿2,000 或3,000 元的量；另自93年6 月間起至8 月間，平均1 、2 星期拿1 次，1 次約拿2,000 或3,000 元的量，地點則在屏東市民主進步黨黨部、中山路 媽祖廟（即慈惠宮）、屏東市市區城隍廟等地點等語，並證 稱: 帳冊上記載93年8 月25日我拿1 萬1 千元，可能是歷次 的累積等語（偵卷㈡234 頁至235 頁）。另證人鄭雅慧於本 院96年7 月30日審理時結證稱：王安原有向被告購買安非他 命和海洛因，購買次數、時間，我忘記了，價格我不清楚， 他們2 人在屏東市民進黨黨部那邊，還有我們住的地方交易 等語。（本院96年度上訴字1287號，下稱本院前審83至87頁 ），復有扣案帳冊1 本在卷可按，故被告販賣海洛因及甲基 安非他命予王安原之事實已甚明確。
二、被告販賣一級毒品海洛因予陳有得部分:
訊據被告對於上揭販賣第一級毒品予之陳有得之時間、地點 、次數及金額等情均坦承不諱（本院卷123 頁），核與證人 陳有得復於原審證稱：我於93年8 月16日、17日，在屏東縣 鹽埔鄉新園國小大門口，每次價格為3,000 元等語（見原審 卷第199 頁）相符。另交易地點，其於偵查中曾結證稱：係 在九如冷水坑等語，又於原審庭訊之初雖證稱：係在高屏大 橋下河濱公園旁等語，另又證稱：我與甲○○於同一時期另 有賭債糾紛，故將賭博與毒品交易情節混淆等語（見原審卷 199 頁反面），並有載有其2 人賭債糾紛之帳冊1 本扣案可 佐，故其證述購買毒品海洛因之地點雖略有相岐，然仍不影 響被告販賣海洛因予陳有得之認定。又證人陳有得於原審證
述在屏東縣鹽埔鄉新園國小大門口向被告購買之海洛因日期 、次數及金額均較具體，足見證人陳有得在屏東縣鹽埔鄉新 園國小大門口向被告購買海洛因之地點，較屬可信。至公訴 人雖依扣案帳冊所載，認定販賣價格各為4,500 元、9,000 元（即起訴書附表一編號26部分），惟被告甲○○與陳有得 間，既非單純僅有毒品交易之往來，故就販賣所得而言，自 應以證人陳有得於原審審理中之證詞，對被告甲○○較為有 利，而採為認定其此部分犯行之依據。
三、被告販賣第一級毒品海洛因予洪廣佳部分: 被告對於上揭販賣第一級毒品予之洪廣佳之時間、地點、次 數及金額等情均坦承不諱（本院卷123 頁），核與證人鄭雅 慧於原審審理中結證稱：伊曾親眼目睹洪廣佳向甲○○購買 毒品海洛因，明確之次數有2 次，價格均在4,500 元以上， 算是甲○○之毒品單筆交易中金額較高的等語在卷（原審卷 263 頁反面），證人鄭雅慧於本院前審96年7 月30日審理時 亦結證稱：有見過洪廣佳向被告購買毒品，好像海洛因和安 非他命二種都有，次數忘記了，時間也忘記了，交易價格不 清楚，交易地點在我們租屋處那裡等語（本院前審83至87頁 ，並有帳冊1 本扣案可佐，雖證人洪廣佳於原審證稱：伊與 甲○○間只有借款、賭債之糾紛，卷附帳冊所示內容應係上 開債務之細目等語（原審卷第241 頁反面），然證人洪廣佳 於原審亦證稱：伊向他人購買毒品時都是講「1 個」代表1 包等語明確（原審卷第242 頁），然觀諸卷附帳冊節本所示 ，93年8 月17日載有「佳、1 個4500」等字眼，核與證人鄭 雅慧上開所述及洪廣佳自承購買毒品海洛因之習慣用語相符 ，況觀諸賭博或借貸債務，衡情少有以「1 個」為單位記帳 之常情，足認該帳冊雖有其餘多筆關於「佳、金額」之記載 （如「8 月11日、佳、8000元」、「8 月12日、佳、4000元 」等），是洪廣佳所稱其與被告甲○○間有賭博、借貸等債 務糾紛固非子虛，然8 月17日之內容中，該「佳、1 個、45 00」之紀錄，係毒品海洛因之交易紀錄無訛，益見證人鄭雅 慧所述親身見聞被告甲○○確有販賣毒品海洛因予洪廣佳等 情，應可採信。
四、被告販賣第二級毒品甲基安非他命予洪佑緒部分: 被告對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予之洪廣佳之時 間、地點、次數及金額等情均坦承不諱（本院卷123 頁）， 核與證人洪佑緒於原審證稱：我於93年8 月間，曾向被告甲 ○○購買甲基安非他命，金額共5,000 元等語（原審卷240 頁反面）。另證人鄭雅慧亦於原審證稱：我曾親眼目睹被告 甲○○在屏東市○○○路租屋處，交付毒品予洪佑緒1 、2
次等語明確（原審卷240 頁反面），又於本院前審96年7 月 30 日 審理時仍證稱：有見過洪佑緒向被告購買第二級毒品 （甲基）安非他命，次數和時間都忘記了，交易地點在我們 的租屋處那邊，交易價格我不清楚等語。並有載明8 月16日 、21 日 各為「緒2500」之帳冊1 本扣案可佐（警卷37頁、 42頁），雖證人洪佑緒於偵查及原審庭訊之初雖均推稱伊與 甲○○間僅有金錢借貸糾紛等語，然因其所述之金額反覆不 一，且與帳冊記載始終不符，嗣經與證人鄭雅慧於原審當庭 對質後見無力掩飾，遂坦認上情，並直言其不願害及被告甲 ○○始未吐實，其應訊態度之轉折尚稱合理（原審卷240 、 241 頁），故被告販賣甲基安非他命供洪佑緒施用之事實， 亦甚明確。又被告已供承：伊平日除在高屏大橋下河濱公園 旁母親經營之小吃店幫忙外，尚以寄放電子遊戲機台為副業 ，每日營收及賭博收入均在數千元不等，每月收入約有7 、 8 萬元，但伊每月需花費十幾萬元購買毒品海洛因、甲基安 非他命等語（原審卷37頁反面、267 頁反面），依上開收支 情形以觀，被告之經濟狀況顯有入不敷出之窘境，故其於施 用毒品之餘，以不定期販賣毒品予他人賺取暴利，恰能填補 其收支不平衡之缺口，亦合情理，故被告販賣第一級、第二 級毒品主觀上基於牟利之意圖，亦臻明確。又扣案之疑似毒 品海洛因之白粉14包、疑似毒品甲基安非他命之結晶1 大包 （內含22小包）及2 小包，疑似沾有毒品殘渣之研磨機、電 子磅秤各1 及空夾鏈袋1 包，均送請專業機構鑑定結果，該 白粉1 包確屬第一級毒品海洛因（在甲○○口袋內起獲1 包 ：（淨重18.75 公克、包裝重1.09公克、純度27.20 ﹪、純 質淨重5.02公克）；在該處房間內起獲13包：（合計淨重8. 31公克、包裝重3.41公克、純度19.50 ﹪、純質淨重1.62公 克）】；該結晶1 大包、2 小包均屬第二級毒品甲基安非他 命【1 大包：（毛重43.099公克、驗後淨重38.35 公克）、 2 小包：（毛重2.216 公克、驗後淨重1.836 公克），該研 磨機、電子磅秤則分別沾有毒品海洛因、甲基安非他命殘渣 ，至空夾鏈袋1 包，則驗無毒品反應等情，亦有法務部調查 局93年9 月29日調科壹字第240003272 號鑑定通知書、高雄 醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4 份附卷可參（見偵卷 ㈠24頁、原審卷171-1 頁、172 頁、173 頁、174 頁、176 頁），又被告甲○○於警詢中坦承：研磨機係供研磨毒品海 洛因所用等語（警卷3 頁），證人鄭雅慧則證稱：我看過甲 ○○使用研磨機混合糖粉與海洛因，稀釋後有供販賣，亦有 自己施用；電子磅秤則有於販賣分裝前秤重或分裝供自己施 用時秤重等語，堪認各屬供販賣毒品海洛因、甲基安非他命
所用之物。
五、被告甲○○販賣毒品之次數及價格，本院綜合證人王安原等 人上開證詞及帳冊紀錄所載部分交易紀錄，為最有利於被告 之認定如下（即不確定之次數或價格，均採被告坦承或最低 數值）：
⒈第一級毒品海洛因部分：販賣予王安原，次數1 次、價格 2,000 元，得款2,000 元；販賣予陳有得，次數2 次、每 次價格為3,000 元，共得款6,000 元；販賣予洪廣佳，次 數2 次、每次價格4,500 元，共得款9,000 元，故販賣毒 品海洛因之所得合計得款為17,000元。
⒉第二級毒品甲基安非他命部分：販賣予王安原（自93年6 月間起至8 月間），次數為每月1 至2 次，先後3 個月共 4 次，2,000 元計3 次；3000元計1 次，業據被告供承在 卷（本院卷123 頁），共計得款9000元；販賣予洪佑緒次 數2 次，每次2,500 元，共計5,000 元，惟洪佑緒迄未支 付購買款項（原審卷240 頁背面），故此部分尚難謂已為 販賣所得，故販賣毒品甲基安非他命之所得合計為9,000 元。
綜上，本件事證明確，被告甲○○販賣第一級、第二級毒品 犯行，洵堪認定。
貳、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，茲因刑法於94年2 月2 日經總統公布修 正，並於95年7 月1 日施行，茲比較新舊法如下： 1、關於本件論罪之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第2 項法定刑為罰金刑部分，修正 後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上， 以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰 金：1 元以上」不同。經比較新舊法結果，以舊法較有 利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，本案關於 法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法 第33條第5 款規定科處（依最高法院95年台上字第6958 號、第7024號判決要旨此部分修正應比較新舊法）。 2、又刑法修正後，關於刑法第56條連續犯規定業經刪除， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更。茲因被告先後多次販 賣、轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，依修正前刑 法第56條規定各僅論以一罪，然依修正後法律規定，各 應論以數罪，經比較新、舊法結果，認係修正前之刑法
第56條規定較有利被告。
3、又刑法修正施行之刑法第47條，雖刪除過失再犯成立累 犯之規定，限於故意再犯始成立累犯，惟本件被告為故 意犯，依比較新舊法，應以新法對被告較為有利（最高 法院96年台上字第4923號判決）。
4、修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定，死刑得 減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減 為7 年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期 徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑， 故以修正前規定較有利於被告。
5、修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者，得 酌量減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟 依該條修正理由乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減 輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重 者，始有其適用。故乃增列文字將此適用條件予以明文 化。由是可知，修正前後有關本條酌減之規定對行為人 並無有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題，附此 敘明。
6、有關數罪併罰之規定：修正前刑法第51條第5 款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而依修 正後之刑法第51條第5 款之規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾30年」。比較結果，修正後刑法並非 較有利於被告。
7、按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法 律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累 犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一 切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割 裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上 字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以法 定罰金刑、連續犯、累犯及依法減輕其刑等規定合併比 較之結果，由於本件被告無論依修正前、後刑法第47條 規定均成立累犯，然渠等所犯販賣第一級毒品之罪則因 減輕其刑後得減至15 年 以下有期徒刑，故應以修正前 刑法相關規定較有利於被告而作為被告論罪科刑之依據 。至於各該犯行之從刑（沒收及褫奪公權），則均各依 其主刑適用之法律定其應適用之法律。
二、按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法 販賣，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪。被告甲 ○○為販賣毒品海洛因、甲基安非他命，而分別持有各該毒 品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告先後多次販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，所為 時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同，顯均係基於概括 之犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條之規定，各論 以一罪，且除販賣第一級毒品罪，因法定刑為死刑、無期徒 刑，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加 重外，就其他部分加重其刑。本院所認被告甲○○販賣第一 級毒品予王安原、洪廣佳販賣第二級毒品予洪佑緒等事實， 均未經起訴（檢察官起訴部分雖有敘及王安原等人，然關於 時間、價格出入甚大，本院認非屬同一事實），然與起訴之 販賣第一級毒品予陳有得、販賣第二級毒品予王安原部分， 各有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係為起訴效力所及， 依審判不可分之原則，本院得併予審理。再被告甲○○前於 87年間，因煙毒、麻藥案件，經法院判處應執行有期徒刑3 年7 月確定，經入監服刑後，於90年7 月24日假釋出監，嗣 於91年7 月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論 ，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均屬累犯，除販賣 第一級毒品罪，因法定刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒 品法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘部分依 修正前刑法第47條規定，加重其刑，並遞予加重之。另本件 被告販賣第一級毒品數量尚非甚鉅，與其他販毒集團可輕易 獲得厚利之情形相較，實屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上 顯有堪予憫恕之處，本院如逕以宣告最低度（販賣第一級毒 品最輕本刑為無期徒刑）之刑罰，猶嫌過重，其中販賣第一 級毒品部分，爰依刑法第59條規定酌減其刑。又販賣第一級 毒品部分，其法定刑為死刑及無期徒刑，依修正前刑法第64 條第1 項及同法第65條第1 項規定不得加重，僅依第59條酌 減其刑。再被告甲○○所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
參、原判決就被告甲○○有罪部分，以被告罪證明確，因予論罪 科刑，就被告甲○○不另為無罪諭知部分（被告不為無罪諭 知部分後述），固非無見；然查：（一）毒品危害防制條例 第18條有第1 項、第2 項之分，關於第一、二級毒品及專供
製造或施用第一、二級毒品之器具，應依該條第1 項前段規 定宣告沒收銷燬。原判決於理由欄關於沒收部分，卻認扣案 附表一之毒品及含毒品海洛因殘渣之研磨機1 台、供販賣毒 品甲基安非他命前秤重而含毒品甲基安非他命殘渣之電子磅 秤1 台，因與所沾留之毒品殘渣無法析離，應整體視為毒品 ，均依毒品危害防制條例第18條前段規定諭知沒收銷燬之， 其適用法條尚有違誤，而原判決對於該沒收銷燬之宣告，於 被告所犯2 罪均有為上開之宣告，故上開2 罪均有撤銷之理 由。（二）原判決於事實㈡部分，係記載販賣甲基安非他 命部分，卻又記載販賣毒品海洛因予王安原、洪佑緒，亦有 未當。（三）本件被告販賣第一級毒品海洛因所得為1 萬70 00元，販賣甲基安非他命所得為9000元（其中販賣洪佑緒甲 基安非他命5000元部分迄未收款，業如前述），故本件被告 販賣第一級毒品、第二級毒品所得共計2 萬6000元，原審認 定被告販賣所得為3 萬400 元，亦有未合。被告甲○○上訴 意旨，以其已坦承事實欄之販賣第一級、第二級毒品，原審 量刑過重，非無理由，原判決關於被告甲○○有罪部分既有 上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告 甲○○有罪部分及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審 酌被告甲○○雖有煙毒等多項前科（有卷附臺灣屏東地方法 院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參），惟犯後對販賣第一級毒品、第二級毒品有罪部分 均已坦犯罪並已有悔意，且販賣甲基安非他命所得，亦較原 審認定之金額猶低、動機、目的及手段，又渠等販賣毒品數 量尚非甚鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較， 本案犯罪所生危害尚非重大，對其販賣第一毒品部分，量處 有期徒刑15年，另販賣第二級毒品部分，則量處有期徒刑8 年，並依修正前刑法第51條第5 款規定，應執行有期徒刑最 高刑度20年。又扣案之第一級毒品海洛因共14包、第二級毒 品甲基安非他命1 大包、2 小包（重量均詳附表一），均為 查獲之毒品；而販入毒品海洛因後，為稀釋營利而將海洛因 與糖粉混合研磨而含毒品海洛因殘渣之研磨機1 台、供販賣 毒品甲基安非他命前秤重而含毒品甲基安非他命殘渣之電子 磅秤1 台，因與所沾留之毒品殘渣無法析離，應整體視為毒 品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒 收銷燬之。又扣案帳冊1 本，乃被告甲○○所有，且其中確 有部分關於毒品交易之紀錄，應屬供販賣第一級、第二級毒 品所用，另被告甲○○販賣毒品實際所得總計2 萬6000元（ 海洛因部分1 萬7000元、甲基安非他命9000元）雖未扣案（ 另販賣洪佑緒甲基安非他命5000元部分迄未收款，故不得列
入犯罪所得），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段 規定諭知沒收，且就販賣毒品所得部分，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之（因所得財物為金錢，自無追徵價 額之問題，最高法院93年度台上字4584號判決意旨參照）； 另扣案之空夾鏈袋1 大包，係被告甲○○所有，業據其供承 在卷，且顯係預備供販賣毒品所用，爰依刑法第38條第1 項 第2 款規定，諭知沒收。至其餘扣案之行動電話3 支、電話 簿1 本，因本案尚無確切證據（如通聯紀錄或通訊監察譯文 等）足認被告甲○○確有使用扣案行動電話供毒品交易聯絡 ，尚難認與本案犯行有關，又吸食器、注射針筒、止血帶及 沾有毒品海洛因、甲基安非他命殘渣之夾鏈袋1 包，顯係被 告甲○○或鄭雅慧施用毒品後所留，爰不另為沒收之諭知， 併此敘明。
肆、被告甲○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○除有上開本院論罪科刑之販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行外，尚基 於意圖營利之概括犯意：⑴於附表二、附表三所示時間，在 屏東地區，以附表二、三所示之價格，連續販賣毒品海洛因 予綽號「弟」等不詳姓名、年籍之成年人（下稱不詳成年人 ）、販賣毒品甲基安非他命予綽號「國」等不詳成年人；⑵ 又與鄭雅慧（無罪確定）共同基於意圖營利販賣第一級毒品 海洛因第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，於93年6 月間，以由被告甲○○開車至約定交貨地點、被告鄭雅慧下 車交付毒品並收取現款之方式，在屏東市建國國小附近，交 付綽號「國良」之不詳姓名、年籍成年人毒品（第一級毒品 或第二級毒品不詳）2 次，每次價格為1 、2 千元，又交付 綽號「水果」之不詳姓名、年籍成年人毒品海洛因2 次，每 次價格1 、2 千元，因認被告甲○○、鄭雅慧此部分犯行亦 涉有毒品危害防制條例第4 條第1 款、第2 款之販賣第一級 、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；再檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；且不能證 明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第1 項、第156 條第2 項、第161 條第1 項及第 301 條第1 項分別定有明文。申言之，被告或共犯雖經自白 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法 目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之 存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則
指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全 部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯 罪事實獲得確信者，始足當之；又具有共犯關係之共同被告 ，其本於被告之地位所為之自白，固得採為其他共犯之犯罪 證據，惟此項自白之證據價值仍屬共同被告之自白，不得憑 此作為其他共犯有罪判決之唯一證據（最高法院93年度台上 字第4221號判決、92年度台上字第3460號判決要旨參照）。 再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；且 公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉 證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院 僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程 序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪 事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理 之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷 疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關 關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違