臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第753號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 江大寧律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 侯勝昌律師
朱淑娟律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第
783 號中華民國96年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署94年度偵字第11841 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
壬○○、庚○○，均無罪。
事 實
一、己○○與陳明德（未經起訴）2 人，明知其等並無向國外銀 行申請開立備兌擔保信用狀（STANDBY LETTER OF CREDIT， 又稱保證信用狀或擔保信用狀，下稱備兌信用狀）之能力， 以供他人持該備兌信用狀為擔保向融資銀行辦理融資貸款， 而由己○○向設在高雄市苓雅區○○○路3 號33樓之8 「興 榮國際開發股份有限公司」（下稱興榮公司）之董事長壬○ ○，及興榮公司總經理之壬○○之子庚○○表示有能力為他 人辦理，願與興榮公司合作為他人辦理，因而由己○○任興 榮公司總裁（壬○○、庚○○2 人對於己○○並無能力申請 開立備兌信用狀一事，並不知情，詳如後述），嗣於民國91 年間，經由興榮公司副總經理甲○○得知設在中國大陸天津 市之非凡波特有限公司（下稱非凡波特公司）因擴廠而亟需 融資貸款5 千萬美元，己○○乃與陳明德共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，由己○○出面與非凡波特公司總經 理劉英賢（已歿，由其妻辛○○續行告訴）協議，於91年11 月上旬某日，向劉英賢佯稱其與興榮公司有能力向國外之德 意志銀行開立備兌信用狀，再由劉英賢持該備兌信用狀為擔
保向融資銀行辦理融資貸款，但開立備兌信用狀需給付手續 費10萬美元，劉英賢僅需先給付5 萬美元，其餘5 萬美元可 先由興榮公司代為墊付云云，致劉英賢因而陷於錯誤，遂於 91年11月15日，在興榮公司之辦公室內，由興榮公司壬○○ 、庚○○及甲○○等人陪同，與己○○簽訂協議書，並支付 4 萬美元現金及折合約1 萬美元之新臺幣30萬元（合計約5 萬美元）給己○○，又因興榮公司代墊付5 萬美元，因而另 簽發未填載發票日之面額新臺幣175 萬元支票1 紙（支票號 碼：PB 0000000號，帳號：008113號，付款行：泛亞商業銀 行中港分行）予庚○○收受。惟己○○收受上開手續費後， 迄無下文，嗣己○○亦不知去向，劉英賢乃至興榮公司查詢 ，興榮公司之副總經理甲○○及員工曾韻琇表示該公司從未 成功辦理備兌信用狀開發業務等情，至此劉英賢始知受騙。二、案經劉英賢、辛○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可 信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者 而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益 之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號 判決意旨參照）。查告訴人子○○（被告壬○○、庚○○部 分）及證人林靖潔2 人於警詢時之陳述，與其於原審審理時
到庭結證之陳述並無不符，則其等於警詢時之陳述，不具上 開「必要性」之要件，應無證據能力。
二、另按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之3 第1 款定有明文。是依本條款之規定，被 告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳 述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必 具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第 159 條之3 規定，認有證據能力，採為證據。若陳述係在特 別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外 陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查告 訴人劉英賢於93年10月19日死亡，有死亡公證書一紙附卷可 稽（見93他1399號卷第104 頁），故其於93年1 月14日警詢 陳述後死亡，致其無法於本案審判中到庭陳述，惟其曾於同 年4 月20日偵查中曾接受檢察官訊問時，並未提及其於警詢 時之陳述有何不當外力干擾或有其他不可信情況之情形，應 係出於自然之發言，又被告及辯護人亦未舉出有何不法詢問 或其他不可信之情形，故認其警詢筆錄具備「可信性」及「 必要性」，依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定，認具有 證據能力。
三、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。核其立法意旨，無非係藉此督促國家機關實施刑事訴訟 程序追訴犯罪時，應恪守法定程序蒐集證據，以期保障個人 之基本人權，並兼顧真實之發見，而達維護社會安全之目的 。是該條所欲規範之對象，自以「實施刑事訴訟程序之公務 員」為限，至於「私人」則不與焉。再者，私人之錄音行為 所取得之證據，固應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察 法規定之規範，惟刑法第315 條之1 之規定須以「無故」為 構成要件，而所謂「無故」係指無正當理由而言，且不以法 律上之理由為限，本於道義上或習慣上為社會所認可之原因 ，亦屬有正當理由；又依通訊保障及監察法第29條第3 款之 規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而 非出於不法目的者，不罰」，是如通訊之一方非出於不法目 的之錄音，所取得之證據仍無證據排除法則之適用（最高法 院92年度台上字第2677號、94年度台上字第716 號判決意旨 參照）。本件告訴人子○○於其與被告壬○○之通話中錄音 ，既屬通訊之一方，又係出於保全對己有利之證據以供日後
訴訟舉證之用，即難謂有何「無故」或「出於不法目的」之 情事，揆諸前揭說明，子○○上開錄音所得之錄音內容自有 證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑訴 法第159 條之1 至159 條之4 之規定，惟當事人於準備程式 或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時， 則法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下， 例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關聯性 、證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。又基於訴訟程式 安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程式或審判期日 明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意 思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意：但其撤回符 合下列情形時，則不在此限：㈠尚未進行該證據之調查。㈡ 他造當事人未提出異議。㈢法院認為適當。至於當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑訴法第15 9條第1 項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者， 亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意。 為避免發生爭執，法院得在審判前之準備程式，將此擬制同 意之法律效果告知當事人，促其注意，法院辦理刑事訴訟案 件應行注意事項第93條亦定有明文。查告訴人子○○提出之 關於興榮公司業務報導之剪報資料（見93發查第3673號卷第 21-2 3頁），屬審判外陳述，且不具上開得為證據之條件， 應無證據能力；又其提出興榮公司網頁資料，係政府機關網 站所載之公司登記資料（見93發查3673號卷第7 頁），應屬 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之具特信性文書，而有證據 能力；另其提出之關於興榮公司之簡介資料（見93發查3673 號卷第12 -20頁），則雖屬審判外陳述，惟其於原審審理時 ，業經被告及辯護人同意為證據（見原審95年10月12日準備 程序，原審卷一第99、100 頁），本院認該等證據之取得過 程並無瑕疵，被告及辯護人上開同意之意思表示亦無瑕疵， 依上開說明，該部分證據之證據能力自不許被告及辯護人撤 回同意，而仍有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已
放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本案據以認定犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時， 均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議 ，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何 不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
（壹）被告己○○部分：
一、訊據上訴人即被告己○○，矢口否認有何上開犯行，辯稱： 非凡波特公司是劉英賢出面簽約，伊將開狀費用10萬美元交 給陳明德，後來劉英賢公司內鬨，非凡波特公司負責人丙○ ○來找伊說只能開500 萬美元之信用狀，伊要求劉英賢拿非 凡波特公司委任狀來，後來他就沒有再來，伊並無詐欺犯意 云云；辯護人則為被告己○○辯護稱：被告己○○並非沒有 開立備兌信用狀之能力，被告有申請開立信用狀成功之案例 。本件遲未開立之原因在於非凡波特公司與劉英賢之意見相 左，被告不知要依何人指示辦理；且劉英賢一再變更接狀之 融資銀行，甚至要求變更申請人，卻又無法確定融資銀行和 申請人，被告當然無法完成開立信用狀之手續。另被告與非 凡波特公司所簽訂之協議書內並未明確約定履行期限，則縱 使被告有未盡協議書上之義務，亦屬民事債務不履行之爭議 ，與刑事詐欺罪無涉。退萬步言，若暫不論被告有無施用詐 術，而被害人是否有陷於錯誤而為財物之交付，應就本人即 非凡波特公司而為決定，劉英賢為非凡波特公司之代理人， 簽約時所交付之金錢亦非劉英賢所提供，則身為本人之非凡 波特公司既未曾主張有陷於錯誤之情形，更未提出詐欺告訴 ，且亦未授權劉英賢或其配偶辛○○提出告訴，足證非凡波 特公司不認為有何陷於錯誤及被詐欺之處，尚不能以劉英賢 主觀之想法即任意創造出有遭詐欺之景象云云（見96年12月 19日刑事言詞辯論意旨狀）。經查：
㈠劉英賢於93年1 月14日警詢時指訴稱：91年11月15日伊需向 銀行融資5 千萬美元以擴充電漿電視廠，而被告己○○當時 為興榮公司總裁，壬○○為董事長，庚○○為總經理，3 人 向伊稱可以開立德意志銀行備兌信用狀讓伊得以向其他銀行 融資借款，惟需支付開狀手續費10萬美元，當時伊與3 人商 議先由伊支付5 萬美元，其餘5 萬美元由興榮公司先行墊付 ，待備兌信用狀辦理及貸款完成後，再行支付剩餘5 萬美元
，但伊必須先簽發一張相當於5 萬美元即新臺幣175 萬元之 支票予興榮公司擔保，待貸款完成始將該支票提示，當時伊 不疑有他，便交付4 萬元美金及新臺幣35萬元予被告己○○ ，並由被告己○○開立收取伊備兌信用狀費用收據及擬定協 議書給伊，……嗣庚○○將上開支票提示但未獲兌現，經伊 多次主動與被告己○○、壬○○、庚○○聯絡，被告己○○ 已不見蹤影，庚○○與壬○○則要伊續付未兌現之新臺幣17 5 萬元，才願意幫伊辦理信用狀，迄今貸款事宜仍無下文， 而交付之5 萬美元亦無追討回來。當時係被告己○○稱有辦 法讓德意志銀行開立備兌信用狀，伊並沒指定，之後也無變 更，……手續費10萬美元是由被告己○○所提出等語（見93 他1399號卷第5-6 頁）。
㈡甲○○在臺灣臺中地方法院另案審理庚○○訴請劉英賢給付 票款事件時結證稱：伊自91年5 月間至92年5 月間止在興榮 公司擔任副總經理，壬○○是董事長、總經理是庚○○，被 告己○○是總裁，當初劉英賢跟被告己○○協商委託開發信 用狀的時候，伊有參與協商，當初協商開立5 千萬美元的信 用狀需要10萬美元的手續費，手續費是要給被告己○○個人 ，開發信用狀的業務是要總裁去辦。當天協商後，劉英賢當 場給付5 萬美元現金，另外5 萬美元是興榮公司要負責，並 由劉英賢開立一張新臺幣175 萬元支票給興榮公司，但這個 業務進行到一半就沒有進行，……伊進公司到離開時為止， 公司都還沒有一次信用狀業務開發成功等語（見92發查第 6286號卷第9-11頁）。
㈢曾韻琇在上開民事事件審理中結證稱：伊自91年4 月至92年 8 月，是在興榮公司任職；董事長是壬○○，庚○○是總經 理，被告己○○是總裁；被告己○○平常不在公司，有事情 才會出面，公司所有事情都是被告己○○決定，91年11月15 日簽立協議書及收取開狀手續費收據，都是伊繕打的，書面 是公司的紙張；該公司在伊任職時，就信用狀之開發都沒有 辦成過等語（見92發查6286號卷第9-11頁）。則甲○○、曾 韻琇2 人上開所證關於本案係由被告己○○向劉英賢表示有 能力申請開立備兌信用狀供劉英賢向融資銀行借款，以及上 開手續費劉英賢係交付被告己○○之事實，與告訴人劉英賢 上開所指訴相符。
㈣另被告己○○於91年11月15日係以個人名義與劉英賢以非凡 波特公司代理人名義，簽訂內容為由被告己○○提供非凡波 特公司5 千萬美元之備兌信用狀作為擔保，據以向銀行辦理 融資之協議書，被告己○○並收受開狀手續費之事實，亦有 該協議書及收受費用收據影本各一紙在卷足憑（見92發查62
86卷第4 、5 頁），足證甲○○、曾韻琇2 人上開所為與告 訴人劉英賢指訴相符之證述，確與事實相符，而可以採信。 ㈤另據甲○○及曾韻琇2 人上開所證，該2 人於興榮公司任職 期間，興榮公司就備兌信用狀之開立均未曾成功過，而被告 己○○亦無法提出何證據證明其確有為他人辦理成功過之證 明，則被告己○○以興榮公司總裁名義向劉英賢表示可以代 為辦理，並收受劉英賢交付之手續費，足認被告己○○確有 明知無能力辦理，卻意圖為自己不法所有，而對劉英賢施用 詐術，使劉英賢因此陷於錯誤而交付上開手續費之犯行。 ㈥雖然被告己○○辯稱：向劉英賢收取上開手續費後，將款項 轉交陳明德云云，並提出陳明德於91年11月16日收到手續費 之收據一紙附卷以資證明（見93他1399號卷第128 頁）。被 告己○○又辯稱：提供備兌信用狀需要有金主，而金主是陳 明德，陳明德向伊說他後面有日本人做金主，伊將手續費交 給陳明德辦理，陳明德則拿日本人姓名為利騰柱的資料給伊 看，所以伊相信他云云（見原審96年5 月31日審判筆錄，原 審卷二第33-37 頁），並提出關於日本金主存款證明資料、 委任狀及預金殘高證明書等以資證明（見93他1399號卷第16 0-162 頁）。而陳明德並於原審審理時到庭證稱：該委任狀 、日本住友銀行利騰柱預金殘高（即存款餘額）證明書2 份 ，是授權讓被告己○○可以做信用狀開發，有10億美元之匯 票，被告己○○給伊10萬美元是要開備兌信用狀，要開5 千 萬美元，總共手續費加起來是11萬餘美元，錢是伊親自拿美 金過去日本住友銀行，繳錢是公司的人繳的云云（見原審96 年1 月15日審判筆錄，原審卷一第186-189 頁）。惟上開存 款證明書所加註簽發日期係「平成7 年（即1995年，民國84 年）2 月28日」，並非本案洽談開發備兌信用狀之民國91 年間可比，且存證餘額200 億日圓，折合亦非當時之10億美 元，而其自稱為在臺業務代表，惟所提出印有「IFCA」即澳 洲國際財務合作公司名片1 紙（見原審卷一第200 頁），明 顯並非日本住友銀行，亦無從證明與日本人利騰柱有何牽連 ，則陳明德之證述實難採信；嗣陳明德再經原審遠距訊問時 證稱：該筆錢是被告己○○給伊要開信用狀，哪家公司要問 被告己○○才知道，被告己○○只匯款給伊8 萬5 千美元， 這些錢就在伊所傳真之公司，該公司在澳洲，備兌信用狀全 球25大銀行都可開狀，本件是向加拿大之匯豐銀行申請云云 （見原審96年4 月27日審判筆錄，原審卷一第327 、328 頁 ），則陳明德前後所證，就備兌信用狀之開狀銀行究為日本 住友銀行、澳洲IFCA、或加拿大匯豐銀行，以及手續費究為 10萬、8 萬5 千或11萬餘美元等，前後均不相符，更與其於
95年3 月15日檢察官偵訊時結證所稱：被告己○○有介紹一 公司要向伊借錢，資料伊都寄給日本；在臺灣是伊一人處理 放款事務，在日本還有利騰柱，錢是他自己的財產云云（見 94偵11841 號卷第61-63 頁）不相符，則本件陳明德究係借 款、或代辦開發備兌信用狀給被告己○○所介紹之人（公司 ），且承辦信用狀者，究係何家銀行、利騰柱或上開澳洲公 司等事項，前後所述亦互不相符。何況陳明德於原審審理時 自承：有收受至少8 萬5 千美元之款項云云，但卻無法提出 款項之流向資料，且其自承不懂英文，而無法說明備兌信用 狀、附條件付款信用狀之區別，況自其於95年3 月21日偵查 中承諾要提出相關匯款及開狀資料，迄至原審辯論終結時為 止，均無法提出具體資料供參等情觀之，陳明德上開所證， 實不能採信，是被告己○○上開所辯，亦不足採信。再參諸 上開被告己○○收受劉英賢交付之手續費後，曾轉交陳明德 等情，故陳明德與被告己○○對劉英賢施用詐術之犯行，應 有共同之犯意聯絡甚明。
二、另證人邱愈恆（原名邱明志）於原審審理時證稱：陳明德曾 告訴伊說欠伊的錢他有一筆生意可以做成，如果做成，伊可 以拿到一筆錢，陳明德並拿契約書給伊看，是天津公司的契 約。伊有親眼看到被告己○○於91年底，在陳明德臺北縣三 重市○○街10號住處，交付8 萬5 千美元現金予陳明德，因 為伊常去陳明德那裏，陳明德要求被告己○○須匯款補足10 萬美元，有聽到黃、陳二人談到第2 次匯款新臺幣70萬元給 陳明德同居人，第3 次補匯款9 千美元給陳明德等語（見原 審96年5 月31日審判筆錄，原審卷二第22-24 頁），然縱認 邱愈恆上開所證非虛，亦無解於陳明德係杜撰全球25大銀行 都可開狀，以及被告己○○係佯稱其有能力向德意志銀行開 發5 千萬美元額度之備兌信用狀、又自劉英賢收取上開手續 費，卻無法提出委由何者開發擔保信用狀之事實，而不能為 被告有利之認定。又辯護人於本院審理時，聲請再傳喚邱愈 恆庭證明上開事實，因待證事實已臻明暸，故本院認無再傳 喚調查之必要，併此敘明。
三、又證人丁○○於原審審理時證稱：非凡波特公司總經理丙○ ○曾與伊在大陸見面，回臺灣時也有與伊及被告己○○見面 ，他說劉英賢將他架空，叫我們不要開信用狀了等語（見95 年12月4 日審判筆錄，原審卷一第140-144 頁）；又於本院 審理時證稱：協議書要開立的備兌信用狀後來並沒有開立， 是因為非凡波特公司資料都拿不出來，之前是劉英賢說中信 嘉華銀行作為融資銀行，但銀行不理他，後來又換成匯豐銀 行、東亞銀行、渣打銀行，91年12月初他回臺灣又變成是中
信銀行。是因為劉英賢並無開狀的實力，且又說不要借錢給 非凡波特公司，要借款給長春海灣公司。……是被告己○○ 告訴伊背後的金主是日本人利騰柱，金主在日本、澳洲財務 公司，在世界25大銀行都有額度。伊沒有見過利騰柱，因為 伊沒資格見他等語（見本院96年11月28日審判筆錄第16-2 1 頁）。惟依據丁○○上開所證，被告己○○亦始終未曾成功 開立備兌信用狀，且其所證被告己○○背後有金主而有實力 找國外銀行開立備兌信用狀之事實，亦係聽聞自被告己○○ 所聲稱，尚非有何其他證據可資證明，故丁○○上開所證， 亦不能證明被告己○○確有開立備兌信用狀之能力，而仍不 能為被告有利之認定。
四、又證人癸○○於本院審理時證稱：伊係在香港、薩摩亞等地 開顧問公司，開立信用狀為伊的主要業務。信用狀有三種， 遠期信用狀、擔保信用狀、買賣標的延伸商品，本件為擔保 信用狀，為國外的擔保品，95年6 月時國內銀行才可以開始 承接，以前不是法定擔保品，國內銀行不敢經手。依本件之 協議書內容而言，程序上不對，應該是先從銀行取得額度後 ，才提供信用狀供銀行擔保，銀行才有辦法提供貸款。而本 件被告己○○簽完協議書後，陳明德說要開給被告己○○， 而伊認識陳明德十幾年，他對外稱可以開立信用狀，但他從 未開立成功過，伊認為陳明德不可信。而95年初伊在陳明德 住處聽陳明德說要開立信用狀給被告己○○，陳明德這麼說 是要取信於伊而與伊業務往來等語（見本院96年11月28日審 判筆錄第22-26 頁）。而依癸○○上開所證，縱屬實亦僅能 證明陳明德並無提供備兌信用狀之能力，而不能證明被告己 ○○有開立之能力，或被告己○○亦係遭陳明德所詐騙之事 實，而仍不能為被告有利之認定。
五、綜上所述，被告己○○上開詐欺犯行，事證明確，應可認定 。又辯護人另聲請傳喚辛○○到庭作證，證明本案被害人並 非劉英賢之事實，本院認因辛○○於被告己○○與劉英賢協 商及簽訂協議書過程均未在場，且被告己○○既係對劉英賢 施用詐術，致使劉英賢陷於錯誤，而交付上開手續費之事實 ，已認定如上，則劉英賢自係屬本案之直接被害人，故此部 分之待證事實，亦已臻明暸，本院認亦無調查傳喚辛○○到 庭作證之必要；辯護人又聲請傳喚證人甲○○到庭作證，接 受被告及辯護人之對質、詰問，惟甲○○經本院傳喚始終未 到庭，且甲○○已於95年5 月23日出境，至今未返回臺灣， 有法務部入出境資訊連結作業資料一紙附卷可稽（見本院卷 ），其應係滯留國外而無法傳喚，亦均併此敘明。六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，刑法之有關規定已有 如附表所示之修正變更，均業於94年1 月7 日修正公布，並 於95年7 月1 日施行，本案應為新舊法之比較適用。再比較 新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次 會議決議參照），經依附表所示各項規定整體比較之結果， 以整體適用行為時法之規定有利於被告，自應依刑法第2 條 第1 項適用修正前之舊法規定處斷，合先敘明。七、核被告己○○所為，係犯刑法339 條第1 項之詐欺取財罪。 被告己○○與未起訴之陳明德間，有犯意聯絡，並推由被告 己○○實施犯罪行為，依修正施行前刑法第28條規定，為共 同正犯。
八、原審就被告己○○部分，認犯罪事證明確，因而予以依法論 科，固非無見；惟查，⑴共同被告壬○○、庚○○2 人之犯 行，尚不能證明而不能認定（詳如後述），原審認被告己○ ○所犯上開之罪與該2 人成立共同正犯，尚有違誤；⑵另96 年6 月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96 年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告己○○上 開犯罪，係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第3 條第 1 項所定不予減刑之罪，而應依該條例規定減刑，原審未及 依該條例規定減刑，亦有未洽。被告己○○否認犯行，而上 訴指摘原審判決不當，並無理由；檢察官認：被告己○○犯 後毫無悔意，亦未與被害人和解，原審量刑過輕等語，而上 訴指摘原審判決不當，亦無理由。惟原審判決此部分既有上 開違誤，自仍應由本院將被告己○○部分予以撤銷改判。九、審酌被告己○○上開犯行造成被害人財產損失之情節非輕， 惟其之前並無刑事犯案前科紀錄，素行尚可，又於本院審理 期間，雖於97年2 月26日與告訴人達成民事和解，並約定於 1 個月內付款履行完畢，惟並未依約履行，有告訴人96年3 月27日刑事補充告訴理由二狀附卷可憑，故認其犯未盡力賠 償被害人之損害，難認已有悔意等，及其他一切情狀，量處 其有期徒刑1 年2 月，以示懲儆。另96年6 月15日訂定之中 華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公 布，於同年月16日施行，被告己○○上開犯罪，係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第3 條第1 項所列不予減刑之 罪名，爰均依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減其 刑期二分之一。
（貳）被告壬○○、庚○○2人部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告壬○○係興榮公司之董事長，其子庚○○則擔任興榮公 司之總經理。被告壬○○、庚○○與己○○3 人，明知非凡 波特公司於91年間因擴廠而亟需融資貸款5 千萬美元，竟共 同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，經由不 知情之興榮公司副總經理甲○○引介，介紹被告己○○、壬 ○○、庚○○與非凡波特公司總經理劉英賢認識後，於91年 間向劉英賢佯稱興榮公司有能力向德意志銀行開發備兌信用 狀，再由劉英賢持該備兌信用狀為擔保向融資銀行辦理融資 貸款，而開發備兌信用狀所需之10萬美元手續費，劉英賢僅 需給付其中5 萬美元之款項，其餘5 萬美元可先由興榮公司 代為墊付云云，藉以取信劉英賢，致劉英賢一時不疑有他而 陷於錯誤，遂於91年11月15日，在興榮公司之辦公室內，與 被告己○○、壬○○、庚○○等人簽訂協議書，並預先支付 4 萬美元及新臺幣30萬元（總計折合約5 萬美元）及未填載 發票日之175 萬元支票1 紙（支票號碼：PB00 00000號，帳 號：008113號，付款行泛亞商業銀行中港分行）予被告己○ ○、壬○○、庚○○等人收受。嗣被告庚○○再於91年12月 10日，以備兌信用狀即將開發成功，請劉英賢先於前開未填 載發票日期之支票上填妥發票日期，興榮公司始得繼續辦理 開發手續，並保證等待前開備兌信用狀開發完成後，方提示 支票，劉英賢乃聽從被告庚○○之指示在前開支票上填載發 票日期為91年12月11日後，交予被告庚○○保管。詎被告己 ○○、壬○○、庚○○等所稱向德意志銀行辦理5 千萬美元 之備兌信用狀開發事宜迄今均毫無下文，而被告己○○亦不 知去向，且興榮公司之副總經理甲○○及員工曾韻琇並表示 興榮公司從未成功辦理信用狀開發業務等情，至此，劉英賢 始知受騙。
㈡被告壬○○與庚○○2 人，又明知興榮公司並無資金且未與 久陽精密股份有限公司（下稱久陽公司）簽約進口鋼鐵材料 ，竟又承前意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於 93 年2月間，向子○○佯稱興榮公司係專為企業集團提供風 險控管及財務規劃，可提供國際前50大銀行之財務服務，且 擁有30名專業經理人遍布亞洲地區專為頂級客戶服務，總計 管理之資產高達100 億美元；興榮公司亦從事石油、鋼鐵、 煤炭、特殊材料進口、國際貿易與大型機器買賣之生意，而 於93年間興榮公司計劃投資1920萬美元購買鋼鐵進口臺灣囤 積，預計於鋼鐵價格上漲後，即可伺機銷售獲利，被告壬○ ○與庚○○母子並聲稱此投資計劃之任何交易風險均由興榮
公司承擔，投資期限6 個月內到期必須將本金退還予投資人 ，致子○○不疑有他，乃與被告壬○○簽訂投資合約書，並 於93年2 月27日及同年3 月9 日匯款新臺幣102 萬元（即3 萬美元）予被告壬○○及庚○○，作為本件投資鋼鐵買賣之 用。嗣子○○因屢次催促被告壬○○及庚○○提供鋼鐵買賣 交易之相關資料及會計帳冊均未獲置理，至此，子○○始知 受騙。
㈢因認被告壬○○、庚○○2 人，就上開㈠部分與被告己○○ 共同涉有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌；就上開㈡部分 ，亦涉有同條項詐欺取財罪嫌，且被告2 人上開2 次犯行為 連續犯云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之 ，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（ 最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986 號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規 定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。三、檢察官認被告壬○○、庚○○2 人涉犯上開詐欺取財罪嫌， 其中上述一、㈠部分係以：共同被告己○○供述、告訴人劉 英賢指訴、證人甲○○、曾韻琇另案證述、中華民國銀行商 業同業公會全國聯合會94年3 月23日全國字第0406號函、協 議書、收據及支票影本等為論據；其中上述一、㈡部分係以 ：告訴人子○○指訴、證人丁○○、林賢慧證述、投資合約 書、存證信函、公司基本資料查詢列印、興榮公司簡介資料 、匯款委託書、告訴人子○○與被告壬○○之通話錄音等為 論據。訊據被告壬○○、庚○○2 人，均堅決否認有何上開 犯行，被告壬○○辯稱：伊雖為興榮公司董事長，但並無實 際負責公司業務之經營，全數交由伊子庚○○負責，故對劉
英賢聲請備兌信用狀之相關業務不甚了解，伊也無任何詐騙 劉英賢之行為；另子○○與庚○○合作鋼鐵投資事宜，雖由 伊代表興榮公司與子○○簽訂投資合約書，但伊未曾與子○ ○或久陽公司洽談投資、合作細節等語。被告庚○○辯稱： 伊與天津非凡波特公司接洽，為非凡波特公司辦理融資案， 因擔心融資放款之風險，因此商請政大法律系教授戊○○與 當時任職興榮公司之法務黃永川，於91年10月14日一同前往 非凡波特公司考察，查核非凡波特公司的營業及商討保險機 制如何運作與融資的細節，而戊○○在未告知伊之情形下， 向非凡波特公司提出保險規劃費用5 萬美元，由劉英賢在臺 灣之親屬匯款給戊○○新臺幣180 萬元（相當於5 萬美元） 。後因己○○認戊○○所收之新臺幣180 萬元係伊所收取之 非法佣金，而要求伊將新臺幣180 萬元退還非凡波特公司， 伊為使本件融資案能順利進行，故自行將新臺幣180 萬元匯 給劉英賢指定之黃于珍帳戶，而伊請戊○○去天津非凡波特 公司考察，又在整個融資案還沒確定簽約前就先支付新臺幣 180 萬元，足證伊無詐欺意圖；嗣非凡波特公司融資案，己 ○○介入要求10萬美元之手續費，而於91年11月14日簽約前 夕，劉英賢稱其只有準備5 萬美元（其中係4 萬美金及新臺 幣35萬元），而希望伊借給5 萬美元，伊在甲○○之勸說下
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