臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第29號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案於臺灣臺東監獄執行中
選任辯護人 蕭芳芳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地
方法院96年度訴字第270、279號中華民國96年12月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1615、17
58號，暨追加起訴案號：96年度偵字第2083號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（以下簡稱 被告）乙○○係犯販賣第二級毒品60罪，各處有期徒刑7年1 月；又犯明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑 8月；而定其應 執行有期徒刑13年 6月，並諭知扣案之第二級毒品甲基安非 他命7包均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤 1臺、空夾鏈袋1包 、行動電話 1支（廠牌MOTOROLA牌，搭配門號0000000000號 ，不含 SIM卡）均沒收之，販賣第二級毒品所得之財物新臺 幣 82700元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨：是因檢察官上訴，怕被判得更重，才請家人 請律師上訴云云。核其上訴，並無理由，應予駁回。至被告 之辯護人雖請求本院依毒品危害防制條例第17條規定，減輕 其刑；惟按同條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5 條第 1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至 第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，是依本 條得減輕其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者， 始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第 545號判決 意旨參照）。查被告在原審雖具狀表明願供出毒品來源，經 檢察官指揮警察於96年12月 7日借提被告製作警詢筆錄，指 證向張志明購入毒品；然張志明販賣毒品一案，早自96年 7 月12日即因警通訊監察被告販賣毒品案件時，發現張志明係 被告販賣毒品之來源之一，而向檢察署聲請通訊監察張志明 之電話在案；且張志明所涉販賣第二級毒品一案，尚在檢察 官偵辦中等情，有臺灣臺東地方法院檢察署97年3月6日甲○
哲辰97偵168字第03293號函在卷可憑。是被告雖已供出其毒 品來源，然尚難認已合於毒品危害防制條例第17條之規定， 自無從依該規定減輕其刑。
三、檢察官則以原審量刑過輕為由，提起上訴。按量刑輕重，係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判 決已審酌「被告正值青壯，不思正途發展身心，為牟取利益 ，竟從事規範違反性高之販毒行為，肇生他人施用毒品之來 源，足以戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惡 化社會秩序亟深，惟其犯後尚能坦承犯行，態度良好，並供 出前手供檢警查緝，雖未能因而即時破獲前手，但應仍有助 於毒品犯罪之追緝，兼衡其犯罪之目的、動機、手段、次數 、所得、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並參酌刑法修正施行前依連續犯判處之量 刑常例，定其應執行之刑」，並敘明「公訴人原就被告販賣 第二級毒品部分，以其於偵查中否認犯行，犯後態度惡劣等 情為由，具體求刑有期徒刑30年，併科罰金 200萬元，嗣因 被告於本院審理中坦承犯行，公訴人乃表明不予具體求刑， 但仍建請定其應執行之刑不低於有期徒刑15年等語，惟本院 綜衡上述情狀，認以量處如主文所示之刑，並依例定其應執 行之刑為適當，公訴人前揭建議，尚屬過重」等語甚詳。是 原判決之量刑既在法定刑範圍內為刑罰裁量職權之行使，且 未逾越法定刑度，於法即無不合。故原審量刑自無不當，檢 察官以原審量刑過輕為由提起上訴，尚無理由，亦應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日 審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 劉妙娘
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度訴字第270號 96年度訴字第279號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蕭芳芳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1615號、第1758號）及追加起訴（96年度偵字第2083號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品，陸拾罪，各處有期徒刑柒年壹月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾參年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘毛重合計玖玖點肆柒伍肆公克）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹臺、空夾鏈袋壹包、行動電話壹支（廠牌MOTOROLA牌，搭配門號0000000000號，不含SIM卡）均沒收之；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣捌萬貳仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安 非他命）之犯意，利用其所有廠牌MOTOROLA牌行動電話 1支 ，搭配以其友人卓明珠名義申辦而為卓明珠所有之門號0000 000000號 SIM卡，作為其販賣甲基安非他命之聯絡工具，而 於下列時、地，分別為販賣甲基安非他命之行為： ㈠於民國96年2月25日晚上11時14分許、同年3月6日下午3時16 分許、同年月10日下午4時8分許、同年月17日中午12時 9分 許、同年5月9日上午10時49分許、同年7月5日上午11時32分 許，先以前開電話與葉茂興所申請使用之行動電話門號0000 000000號聯絡後，分別在臺東縣卑南鄉○○路葉茂興所經營 之檳榔攤旁、同縣臺東市○○路卑南國中前及同縣市○○路 ○段371號永豐餘造紙股份有限公司臺東廠大門口等處，除第 1次以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣甲基安非他命 1包 外，其餘 5次均以每次1包，每包2,000元之代價售予葉茂興 ，其販賣甲基安非他命予葉茂興之次數計有 6次，所得金額 共計13,000元。
㈡自同年2月間某日起至同年6月中旬某日止，在同縣卑南鄉其 家人所經營之太平協聯資源回收場內，分別以每次 1包，每 包1,000元之價格售予胡雅芬甲基安非他命 4次，另於同年3 月24日凌晨 0時23分許，先以前開電話與胡雅芬所申請使用 之行動電話門號0000000000號聯繫後，在同縣臺東市○○路 之富源飯店樓下處，以 700元之代價售予胡雅芬甲基安非他 命1包，其販賣甲基安非他命予胡雅芬之次數計有5次，所得 金額共計4,700元。
㈢於同年 2月間某日，以前開電話與黃浩銘所申請使用之行動 電話門號0000000000號約妥後，在上開太平協聯資源回收場 內，以 1,000元代價收購黃浩銘所變賣之破壞剪、套筒等資 源回收物品，並以等值之甲基安非他命 1包抵付前開價金， 另於同年6月6日晚上 9時45分許，先以前開電話與黃浩銘所 使用之上揭行動電話門號聯絡，之後在同縣市之康橋飯店旁 路口處，以1,000元之價格售予黃浩銘甲基安非他命1包，其 販賣甲基安非他命予黃浩銘之次數計有 2次，所得金額共計 2,000元。
㈣於同年3月1日下午 3時48分許，先以前開電話與謝承祐（起 訴書誤載為謝承佑）所申請使用之電話門號000-000000號約 妥後，在同縣市○○街某處，以1,000元（起訴書誤載為100 元）之價格售予謝承祐甲基安非他命1包，又於同年5月26日 晚上 7時29分許，先以前開電話與謝承祐所使用之行動電話 門號0000000000號約妥後，旋在同縣市啄木鳥網咖店門口處 ，以2,000元之代價售予謝承祐甲基安非他命1包，再於同年 月28日下午 2時35分許，先以前開電話與謝承祐所使用之電 話門號000-000000號談妥後，在同縣市○○路之大潤發量販 店後方處，以2,000元之價格售予謝承祐甲基安非他命1包， 復於同年6月6日上午10時11分許，先以前開電話與謝承祐所 使用之電話門號000-000000號聯繫後，在上開啄木鳥網咖店 門口處，以2,000元之代價售予謝承祐甲基安非他命1包，另 自同年3月間某日起至同年6月間某日止，以前揭電話與謝承 祐所使用之上揭電話聯絡後，分別在前開之太平協聯資源回 收場、啄木鳥網咖店、大潤發量販店、漢中街某處及其位在 同縣市○○街337號住處外，以每次 1包，每包1,000元之價 格售予謝承祐甲基安非他命有3次，又以每次1包，每包2,00 0元代價販售之次數亦為3次，其販賣甲基安非他命予謝承祐 之次數計有10次，所得金額共計16,000元。 ㈤於同年2月間某日，在前開大潤發量販店附近處，以價值2,0 00元之甲基安非他命 1包交付予林義凱，以抵付先前僱請林 義凱載運打包機所應付未付之運費差額，又於同年3月9日，
在同縣市知本火車站附近處，以 2,000元之價格售予林義凱 甲基安非他命 1包，其販賣甲基安非他命予林義凱之次數計 有2次，所得金額共計4,000元。
㈥於同年2月26日下午4時48分許，先以前開電話與涂政偉所申 請使用之行動電話門號0000000000號約妥後，在上開太平協 聯資源回收場處，以 1,000元之價格售予涂政偉甲基安非他 命 1包，又於同年3月15日下午5時24分許，以前開電話與涂 政偉所使用之上開電話門號約妥後，在同縣市○○路 48巷6 號涂政偉住處外，以 2,000元之代價售予涂政偉甲基安非他 命1包，另自95年11月間某日起至96年3月間某日止，以前揭 電話與涂政偉所使用之上開電話，分別在前揭之太平協聯資 源回收場及涂政偉住處，以每次1包，每包1,000元之價格售 予涂政偉甲基安非他命有 2次，而以每次1包，每包2,000元 價格販賣之次數亦為 2次，其販賣甲基安非他命予涂政偉之 次數計有6次，所得金額共計9,000元。
㈦於同年月13日晚上11時15分許、同年月21日上午10時52分許 、同年5月11日上午9時52分許、同年月底某日，先以前開電 話與謝世寶所使用之行動電話門號0000000000號約妥後，分 別在同縣市○○路之中國石油股份有限公司加油站旁及前揭 太平協聯資源回收場內，以每次1包，每包1,000元之價格售 予謝世寶，其販賣甲基安非他命予謝世寶之次數計有 4次， 所得金額共計4,000元。
㈧於同年3月22日晚上11時6分許，先以前開電話與林榮昌所使 用之行動電話門號0000000000號約妥後，在前揭太平協聯資 源回收場內，以 5,000元之價格售予林榮昌甲基安非他命， 另自同年2月間某日起至同年4月中旬某日止，以前揭電話與 林榮昌所使用之上開電話，分別在前揭太平協聯資源回收場 附近及同縣市○○路之富源飯店2樓房間內，以每次1包，每 包1,000元之價格售予林榮昌甲基安非他命有3次，而以每次 1包，每包2,000元、3,000元代價販售之次數則分別為1次， 其販賣甲基安非他命予林榮昌之次數計有 6次，所得金額共 計13,000元。
㈨於同年2月19日晚上10時14分許、同年月25日凌晨 0時7分許 、同日晚上11時54分許，先以前開電話與鄭永和所使用之電 話門號000-000000號約妥後，分別在同縣市○○○路 238號 附近之7-11超級便利商店前、同縣市○○街之富甲大樓樓下 及5樓處，除第1次以1,000元之價格販售甲基安非他命1包外 ，其餘 2次均以每次1包，每包500元之代價售予鄭永和，其 販賣甲基安非他命予鄭永和之次數計有 3次，所得金額共計 2,000元。
㈩於同年月26日下午7時41分許、同年月28日上午8時48分許、 同年 3月15日下午3時12分許、同年月20日晚上9時22分許， 先以前開電話與黃江榮所申請使用之行動電話門號00000000 00號約妥後，分別在上開太平協聯資源回收場、同縣市○○ 街之全聯福利社對面路旁、同縣市○○路某花店旁之7-11超 級便利商店前、同縣市○○路媽祖廟廣場處，以每次 1包， 每包1,000元之代價售予黃江榮甲基安非他命4次，另自95年 11月間某日起至96年 3月間某日止，以前揭電話與黃江榮所 使用之上開電話，分別在前開之太平協聯資源回收場、同縣 市○○街之全聯福利社對面路旁、同縣市○○路某花店旁之 7-11超級便利商店前、同縣市○○路與開封街交岔路口之全 家超級便利商店處，除以 1,000元之價格售予黃江榮甲基安 非他命1次外，其餘均以每次1包，每包500元售價販賣5次， 其販賣甲基安非他命予黃江榮之次數計有10次，所得金額共 計7,500元。
於同年2月24日晚上11時41分許、同年月25日上午7時46分許 、同年月28日中午12時 2分許，先以前開電話與林烈堂所使 用之行動電話門號0000000000號約妥後，分別在前揭太平協 聯資源回收場及同縣市○○路 ○段與馬亨亨大道交岔路口處 ，除第3次係以500元之價格販售甲基安非他命予林烈堂外， 其餘 2次均以每次1包，每包1,000元之代價售予林烈堂，其 販賣甲基安非他命予林烈堂之次數計有3次，所得金額共計2 ,500元。
於95年12月初某日晚上 9時許，在同縣市○○街84號之協聯 企業社處，以3,000元之價格販賣甲基安非他命1包予楊福全 。
於96年3月1日中午11時55分許，先以前開電話與榮志君所使 用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在同縣市○○路附 近之建農里活動中心處，以 1,000元代價收購榮志君所變賣 之廢鐵，並以等值之甲基安非他命 1包抵付前開價金，又於 同年月20日凌晨 0時20分許，以前開電話與榮志君所撥入之 公共電話聯繫後，在上開建農里活動中心處，以 1,000元代 價欲收購榮志君所變賣之白鐵桶，並先以等值之甲基安非他 命 1包抵付前開價金，其販賣甲基安非他命予榮志君之次數 計有2次，所得金額共計2,000元。
二、乙○○於同年6月6日下午 1時52分許，先以其使用之前開電 話與榮志君所使用之行動電話門號0000000000號約妥，二人 在上開永豐餘造紙股份有限公司臺東廠外見面後，始知榮志 君欲向其借款 2,000元，惟未允之，而為打發榮志君離開， 明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係經政府公告
之禁藥（同屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第 二級毒品），竟另基於轉讓禁藥之犯意，無償提供甲基安非 他命1小包（價值約1,000元）予榮志君，使之離去。三、迨於同年7月5日下午 4時40分許，經警持本院核發之96年度 聲搜字第121號搜索票，在同縣市○○路3段26號之全力資源 回收場內對乙○○本人執行搜索後，當場自其所持有之背包 內，扣得供販賣之甲基安非他命3包（驗餘毛重合計95.3447 公克）、其所有供分裝販賣甲基安非他命所用之電子磅秤 1 臺及空夾鏈袋1包、其所有前開行動電話1支（內含門號0000 000000號之SIM卡 1張），嗣於翌日即同年月6日，經本院裁 定羈押移送臺灣臺東看守所實施例行新收入所檢查時，復自 其隨身咖啡色包包中，扣得供販賣之甲基安非他命 4包（驗 餘毛重合計4.1307公克）。
四、案經臺東縣警察局移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；次按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條 第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。上開 條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯 論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言 詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均 具有證據能力。經查：
⒈證人葉茂興、胡雅芬、黃浩銘、謝承祐、林義凱、涂政偉 、謝世寶、林榮昌、鄭永和、黃江榮、林烈堂及榮志君等 人於檢察官偵查中所為之陳述，固均屬被告以外之人於審 判外所為之言詞陳述，惟於偵查中，均經檢察官諭知證人 有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證 言之真實性後，以證人之身分，於檢察官面前完整、連續
陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不 可信之情形，又被告乙○○及其辯護人對上開證詞雖曾於 本院準備程序中爭執，並聲請傳訊之，惟嗣已撤回其聲請 （見本院審理卷頁102 ），顯已放棄詰問權之行使，引用 上開證人於檢察官面前所為之陳述作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。 ⒉本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準 備程序及審判期日中，仍就證據能力乙節均表示無意見而 不予爭執（見本院審理卷頁102、頁122-123），且迄至本 案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據， 既均已知其情，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說 明，認前揭證據資料均有證據能力，故得採為認定被告犯 罪事實之證據。
㈡又檢察官除提出下列通訊監察譯文表外，另提出通訊監察錄 音光碟89片為證，而該光碟片係由機器直接錄製而成，通訊 監察譯文表亦係直接依據該光碟片內所容製作，性質上屬光 碟片衍生而出之證據，僅在證明通話事實及內容之存在而已 ，非屬供述證據，自無供述證據可能存在之人之知覺能力、 記憶能力、表達能力及真誠性問題，核無傳聞法則之適用餘 地。再被告及其辯護人於本院審理時，對該通訊監察譯文表 之內容均表示無意見，且被告就關聯性部分亦為充分之陳述 ，是該通訊監察譯文表顯無記載不符或與本案欠缺關聯性之 情。至本案偵查中即96年 7月11日修正公布，並自同年12月 11日施行前之通訊保障及監察法第 5條規定「有事實足認被 告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察 書。一、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪……。前項通訊 監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發 ，審判中由法官依職權核發」。本案被告所涉犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑係 7年以 上有期徒刑或無期徒刑之罪，係屬上開最輕本刑為 3年以上 有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執 行本案之通訊監察，係依據臺灣臺東地方法院檢察署檢察官 以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊 之必要，依臺東縣警察局聲請而核發通訊監察書，此有臺灣 臺東地方法院檢察署96年甲○國辰聲監字第000024號、同年
甲○國辰聲監（續）字第000040號、同年甲○哲辰聲監（續 ）字第000053號、第000066號、第000085號通訊監察書 5份 在卷可憑，本案對於被告或其他相關人等所使用之電話實施 通訊監察，自屬合法。是執行監聽機關對被告使用之電話實 施通訊監察之結果，就被告或他人在上開電話中之通話內容 ，轉譯為卷附通訊監察譯文表，而被告及證人既不爭執，亦 未否認渠等曾陳述上開通訊監察譯文內容之言詞（見警、偵 卷相關證人之證述），揆諸上開規定與說明，此等通訊監察 內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證 據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自 有證據能力，而得為證據。綜此，本案卷附上開通訊監察譯 文表及通訊監察錄音光碟片，自均有證據能力。 ㈢再警卷所附之查獲現場照片計 7張，乃以機械之方式所留存 之現場影像，並非供述證據，亦無傳聞法則之適用，且與本 案具有關聯性，而上開照片係經偵辦員警合法取得，自應認 為有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記 憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段 及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺 上字第6078號判決要旨參照）；因之，證人供述之證據，前 後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其 他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部， 作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943 號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有 所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒 品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐 以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交 易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒 品之人無法明確記憶交易細節，實屬常情，則該等證人事後 所為回憶難免略有模糊之處，當不得因其證述之細節稍有不 同，即認其證言不足為採，合先敘明。
㈡上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時坦 白承認（見本院審理卷頁100、125-129），核與證人葉茂興 、胡雅芬、黃浩銘、謝承祐、林義凱、涂政偉、謝世寶、林 榮昌、鄭永和、黃江榮、林烈堂及榮志君於警詢及偵訊中所
證述、證人楊福全於警詢時所證稱之情節大致相符（參偵字 第 1615號卷頁125-128、11-14；133-136、33-36；146-148 、43-46；155-158、52-55；167-170、62-65；177-180、71 -74；186-189、82-85；196-200、97-100；209-213、109-1 12；219-223、118-121；警字第68272號卷頁5-9、1-4、10- 13、偵字第2083號卷頁3-7、15-18），且有臺灣臺東地方法 院檢察署96年甲○國辰聲監字第000024號、同年甲○國辰聲 監（續）字第000040號、同年甲○哲辰聲監（續）字第0000 53號、第000066號、第000085號通訊監察書5份（見警字第6 8202號卷頁 18-27）、通訊監察錄音光碟片89片、通訊監察 譯文表11份（參偵字第 1615號卷頁129-130、137-140、149 、159-161、181、190-191、201-202、214、224-225、警字 第68272號卷頁14、19-20）、通聯調閱查詢單及全戶戶籍資 料查詢結果11份（見偵字第1615號卷頁131-132、141-143、 150-152、162-164、182-183、192-193、203-204、215-216 、226-228、警字第68272號卷頁15-16、21-22）等件在卷足 憑。再警員持本院核發之96年度聲搜字第 121號搜索票（見 本院聲搜卷頁29），前往臺東縣臺東市○○路 ○段26號之全 力資源回收場內對被告本人執行搜索時，亦當場自其所持有 之背包內，扣得不明晶體 3包（含袋總重96.8公克）、電子 磅秤1臺、空夾鏈袋1包及廠牌MOTOROLA牌行動電話 1支（內 含門號0000000000號之SIM卡1張），嗣被告經裁定羈押移送 臺灣臺東看守所實施新收入所檢查時，復自其隨身咖啡色包 包中，扣得不明晶體4包（含袋總重4.2公克）等情，亦有臺 東縣警察局搜索筆錄1份及扣押物品目錄表2份（參本院聲搜 卷頁30-32、36、偵字第1758號卷頁3）、查獲現場照片 7張 （見警字第68202號卷頁14-17）等件附卷可佐，而前開扣案 之不明晶體7包（驗餘毛重合計99.4754公克），經送鑑定結 果，均含有甲基安非他命之成分，確屬甲基安非他命乙事， 有卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年11月2日慈大藥字第9 6110203號鑑定書 1份可按（參本院審理卷頁95-96），足認 被告上開自白確與事實相符，應堪採信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字 第1651號判決意旨參照）。又我國查緝甲基安非他命之販賣 或轉讓一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度 刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之
，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；且因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利 可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責， 而轉售甲基安非他命。查本案被告雖因無法明確記憶其取得 甲基安非他命之確實重量、純度及價格，致無從精確算知被 告販賣甲基安非他命所獲利潤之數額，然被告於本院審理中 自承其向他人購買甲基安非他命，一兩即需90,000元，如賣 給證人林榮昌半兩42,000元即屬倒貼，其並未依此條件販售 甲基安非他命予證人林榮昌，又其在購買甲基安非他命之時 ，即有打算轉賣予有在施用甲基安非他命之友人，再前開扣 得之甲基安非他命4小包係從同案扣得之甲基安非他命3大包 中所分裝，其平時即將分裝後之小包裝甲基安非他命帶在身 上，以便他人欲向其購買時，得隨時取出，而不須攜帶大包 之甲基安非他命出門等語，業為被告所自承（參本院審理卷 頁 127-129），且被告亦已坦承有販賣之犯行如前述，參以 被告與上開證人均非至親，當無可能甘冒重典而按購入原價 ，甚至低於原價而轉售予前揭證人之理，是被告主觀上確有 販賣甲基安非他命藉以從中賺取差價牟利之營利意圖，客觀 上則因上開販賣甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實， 亦堪認定。
㈣再被告之供陳與前開證人葉茂興等人之證述，雖因時間經過 、交易次數頻繁等因素，致對其販賣或購買甲基安非他命之 次數、金額、交易時地等情，前後供述、證述之內容略有差 池，而無法明確得知被告前揭販賣甲基安非他命之真實次數 、數量、金額與交易時地，惟依罪疑唯輕之原則，就販賣之 次數與金額，除前後供陳與證述明確且一致者外，均取其最 少次數或最低金額，而分別認定如犯罪事實一所示之次數與 金額。
㈤綜上所述，本案事證業屬明確，被告前揭犯行，均堪認定， 應予依法論科。
三、論罪與量刑：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所 明定之第二級毒品。又甲基安非他命係安非他命之衍生物， 業經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告， 列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1 項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第 904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理
條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並 明定於管制藥品管理條例第 3條所指「管制藥品」（即藥事 法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今 猶未解除，仍不失其為禁藥之性質，則轉讓甲基安非他命同 時受藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第 8條第2項之 規範。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同 年月23日施行（藥事法雖另於95年 5月30日修正公布，惟同 法第83條第 1項規定並未修正），相較於毒品危害防制條例 ，新修正之藥事法為後法；又按新修正之藥事法第 83條第1 項規定，轉讓禁藥之法定刑係「 7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第 2項法定刑「6月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」為重，惟毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必即 係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，再參以藥事法之立法 目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第 1條 定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的未 盡不同。是以，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉 讓持有毒品加重其刑之數量標準第 2條所定之淨重10公克以 上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加 重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第8 3條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法之規定處 斷。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪及藥事法第83條第 1項之明知為禁藥而轉讓罪。其 為販賣及轉讓而各持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣 、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後60次販賣 第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。又前開所犯販賣第二級毒品60罪與轉讓禁藥罪 間，犯意有間，行為互異，罪名不同，亦應分論併罰。 ㈢爰審酌被告正值青壯，不思正途發展身心，為牟取利益，竟 從事規範違反性高之販毒行為，肇生他人施用毒品之來源， 足以戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惡化社 會秩序亟深，惟其犯後尚能坦承犯行，態度良好，並供出前 手供檢警查緝，雖未能因而即時破獲前手（詳後述），但應 仍有助於毒品犯罪之追緝，兼衡其犯罪之目的、動機、手段 、次數、所得、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並參酌刑法修正施行前依連續犯判 處之量刑常例，定其應執行之刑。公訴人原就被告販賣第二
級毒品部分，以其於偵查中否認犯行，犯後態度惡劣等情為 由，具體求刑有期徒刑30年，併科罰金 200萬元，嗣因被告 於本院審理中坦承犯行，公訴人乃表明不予具體求刑，但仍 建請定其應執行之刑不低於有期徒刑15年等語，惟本院綜衡 上述情狀，認以量處如主文所示之刑，並依例定其應執行之 刑為適當，公訴人前揭建議，尚屬過重。至被告之辯護人雖 請求本院依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑，惟按 同條例第17條規定「犯第 4條第1項至第4項、第5條第1項至 第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8 條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出 毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，是依本條得減輕其 刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規 定之適用（最高法院95年度臺上字第 545號判決意旨參照） 。被告所為販賣及轉讓第二級毒品之犯行，其甲基安非他命 之來源，除已死亡之朱武田外，尚有 A男（真實姓名年籍詳 如本院審理卷頁 133）等情，固據被告於本院審理中供述甚 詳，並提供 A男之姓名年籍等資料供檢警追查，然公訴人則 庭稱A男本係檢警之調查對象，就A男所涉之販賣毒品犯嫌部 分，目前仍屬於偵查中之案件，尚未因被告前揭供詞而破獲 等語明確，而本院依被告所提供之 A男姓名及年籍資料，依
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