臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上更(一)字第121號
上訴人即被告 丙○○
選任 辯護人 林政雄律師
籃健銘律師
上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國94年
9月14日94年度訴字第6號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方
法院檢察署93年度偵字第2669號），提起上訴，經最高法院發回
，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金銀元捌仟壹佰貳拾捌元，減為處有期徒刑柒月，併科罰金銀元肆仟陸拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，基於竊取茄苳樹之概括犯意 ，於民國91年11、12月間某日，與1名挖土機駕駛姓名年籍 不詳之成年男子，共同基於竊取森林主產物之犯意聯絡，在 臺東縣東河鄉大水窟山區○○○段第1517地號國有土地（下 稱1517地號土地），結夥竊取國有森林內之茄苳樹1棵，山 價為新臺幣（下同）8,128元，並為搬運所竊得之茄苳樹贓 物，而由知情之吳毅強（搬運贓物部分另由原審以簡易判決 處刑）駕駛ＨM -873號大貨車載運所竊得之茄苳樹，將該棵 茄苳樹種植在臺東縣卑南鄉富山村杉原58之1號安天宮旁。 復利用其於同年11月26日與甲○○○簽約購買甲○○○在臺 東縣大武鄉○○段第280地號土地（下稱280地號土地）上相 思樹及什木之機會，於92年農曆春節前後某日，與1名挖土 機駕駛姓名年籍不詳之成年男子，在甲○○○所有之上開土 地上，共同竊取茄苳樹1棵，並僱用不知情之吳毅強駕駛車 牌號碼HＭ-873號大貨車載運所竊得之茄苳樹。二、案經臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引下列證人於警詢及偵查中之陳述，及非供述證據 ，被告及辯護人於本院審理時表示同意有證據能力，本院審 酌上開陳述作成時之情況亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，自有證據能力。
二、訊據被告丙○○固坦承其曾在案外人甲○○○所有上開280 地號土地上挖取茄苳樹1棵，惟否認竊盜之犯行，辯稱：伊 曾與甲○○○簽約購買上開280地號土地上之相思樹、什木
，茄苳樹即包括在什木中，並非竊取；而伊種植於安天宮旁 之茄苳樹即係伊自甲○○○之土地上挖取後所移植，並未在 1517地號土地上竊取茄苳樹云云。
三、經查：
（一）證人戊○○於檢察官履勘現場時，指認種植於天安宮前之 茄冬樹，原種植在1517地號土地上，並指出樹根部分被燒 過之痕跡，現無樹皮，及原種植之確實位置（93年度他字 第174號偵查卷第7、8頁）；並證稱：該茄冬樹整棵被挖 走，伊記得該樹樹形，因伊從小就爬該樹，該樹有四個分 岔，在靠根部分有伊小時後燒草時燒到，乾了後爛掉的痕 跡（92年度核退字第744號偵查卷第109-111頁。證人即戊 ○○之父詹允良於警詢時亦供稱：天安宮旁土地上的茄苳 樹就是在東河鄉○○段土地所竊取的，因該茄苳樹伊看了 30 幾年（警卷第8頁），互核相符。雖然證人詹允良於警 詢時曾供稱伊肯定該茄苳樹係在東河鄉○○段第「1557」 地號土地所竊取；證人戊○○於偵查中亦證稱：只有1棵 茄苳樹在「1557」地號的旁邊，不知是何地號。惟證人即 國有財產局台灣北區台東分處職員乙○○於原審審理已結 證：伊於92年間與都蘭派出所員警前往會勘，伊在1517號 土地上發現有挖取樹種所留下之窟窿等語（原審卷第58頁 ）；於本院復明確證稱：失竊之茄苳樹是在1517地號，警 卷第19頁國有土地勘查表上註記被竊茄苳樹的位置是在15 17地號上，是依照外勤人員的勘查紀錄及承辦之勘查人員 張治群跟伊講的，會勘時伊有到場，伊有問勘查人員張治 群，他告訴伊是在1517地號上，被挖掉的那棵樹剛好是在 峭壁上，峭壁的位置是屬於1517地號等語。足見證人戊○ ○、詹允良所指上開被竊之茄苳樹應是在1517地號土地上 ，非在1557地號土地。
（二）被告雖曾向甲○○○購買280地號土地上之相思樹及什木 ，惟大武鄉公所僅准許採伐相思樹乙情，有買賣合約書、 山地保留地租地造林木竹採運許可證及臺東縣大武鄉公所 92年1月10日武鄉農字第0910009850號函附卷可稽。證人 即大武鄉公所林務技士洪繼宗於原審審理時亦證稱：「28 0地號土地係原始林，我們只准許採伐相思樹，原始林不 准採伐，且茄苳樹亦非什木，而係屬造林樹種」等語（原 審卷第53－56頁）。證人甲○○○於檢察官偵查時亦具結 ：伊與被告間簽約買賣之內容並不包括茄苳樹在內，伊並 未賣茄苳樹等語明確（744號查卷第45-46頁）。是280地 號土地上之茄苳樹不僅不在大武鄉公所准許採伐之範圍， 且未經地主甲○○○出售甚明。被告於原審審理時亦自承
伊在280地號土地上僅採伐1棵茄苳樹，並未採伐其他樹種 ，伊向甲○○○購買包括該土地上所有樹種，惟因相思樹 必須經申請始得採伐，故買賣合約上始特別記載相思樹等 語，足見被告對樹木之採伐顯然具相當之認識，則其對上 揭茄苳樹是否可以砍伐，顯然知之甚明，其未依買賣契約 內容採伐其他樹種之樹木，反而僅採挖未經出售且不得採 伐之上揭茄苳樹1棵，堪見被告係在藉訂立買賣合約及申 請採伐其他樹種之機會，竊取上揭茄苳樹，其有竊取280 地號土地上茄苳樹之犯意，至為明顯。
（三）又證人即被告所僱用之吊車司機吳毅強於偵查及原審審理 時亦證稱：伊曾於91年11、12月間前往都蘭大水窟山下， 由被告用怪手將茄苳樹吊至伊駕駛的貨車上後，伊再將之 載至安天宮旁，伊除了為被告載運上揭茄苳樹之外，其後 並曾於92年農曆過年前後，為被告自大武鄉富山地區載運 1棵茄苳樹等語（2669號偵查卷第11-13頁，原審卷第71頁 ）。此外，復有國有土地勘清查使用情況略圖、土地登記 謄本1紙、臺灣臺東地方法院檢察署履勘筆錄2紙及現場照 片12張在卷可按。足見被告確有於91年11、12月間及92年 農曆春節期間，在臺東縣東河鄉大水窟山區○○○段第15 17號國有土地及甲○○○所有之280地號土地上，竊取茄 苳樹各1棵。被告所辯無非卸責之詞，不足採取。證人甲 ○○○於本院改稱契約上那塊地上樹木都是要賣給被告的 ，只知道是雜木，有沒有茄苳樹伊不知道云云，亦係迴護 之詞，顯不足採。證人吳毅強於原審審理時曾稱：伊對其 是否有在都蘭大水窟山區為被告載運1茄苳樹已經記不清 楚云云；但經檢察官進一步詰問後，又坦承其事（原審卷 第69-71頁），足見吳毅強於原審審理時亦有迴護被告之 傾向，本院認其於原審所證與檢察官偵查中不符部分，應 以其在偵查中之陳述較為可信。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。另證人丁 ○○於偵查中雖然到庭陳稱：伊在甲○○○所有280地號 土地上所見到之茄苳樹「很像」被告移植在安天宮的那棵 茄苳樹云云（744號偵查卷第68-70頁）；但其於偵查中既 無法確認兩者是否同一，自難期其於審判中到庭為明確之 證明。本院認為即使到庭，亦無從對被告之上述辯解為有 利之證明，爰不再予傳訊，附此敘明。又被告竊取上開2 棵茄苳樹之時間，已經證人吳毅強於偵查中明確證述在卷 ，已如前述，被告嗣後於93年4月22日始於檢察官偵查時 提出台東縣大武鄉公所准許伊自大武鄉○○○段移植2棵 茄苳樹之公函，藉以證明其所挖取之茄苳樹另有合法之來
源，但該公函所記載之發文日期為92年5月29日，與證人 吳毅強所證伊受被告僱用載運兩棵茄苳樹之時間即91年11 、12月間及92年春節前後相去甚遠，地點亦不相同（74 4 號偵查卷第90頁），該公函所指之茄苳樹與本案顯然無涉 ，被告於本院前審再提出該公函為辯，亦不足取，附此說 明。
四、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項 定有明文。森林法所稱之「森林內」，係指在森林之內，亦 即土地上已有森林存在者而言，故地目雖為林地，如實際上 尚無森林存在，仍無該條項規定之適用（最高法院84年台上 字第2179號判決參照）。而森林法係為保育森林資源，發揮 森林公益及經濟效用而制定，且在該法內復設有對危害森林 之情形定有刑事及行政處罰之罰則規範，本質上就刑事罰部 分，係屬行政刑法之範疇。基此，在實務上何謂林地，認除 在土地上須有森林存在外，亦必須合於林務主管機關對林地 所定義之範疇。準此，森林法所保護之森林，除必須在土地 上有群生竹、木之森林存在外，尚須係林務主管機關認有保 護必要而認係屬林地者，始得以森林法予以規範。依卷附行 政院農業委員會林務局94年4月20日林政字第0941607028號 函所示，現行林地，係指：㈠依非都市土地使用管制規則編 定使用地類別為林業用地之土地、㈡依森林法編入保安林之 土地、㈢依山坡地保育利用條例第16條第3項訂定之山坡地 可利用限度分類標準，查定之宜林地、㈣依都市計畫法劃定 為農業區、保護區或風景區，並詮定為林地目之土地。核諸 前開林務主管機關就「林地」所認定之範疇，尚無違森林法 上所稱「林地」之文義範圍，在解釋上應為法院所尊重。查 本案280地號土地及1517地號土地上均有竹、木群生，而有 森林之存在，固有卷附之照片可資佐證，惟280地號土地係 山坡地保育區之農牧用地、1517地號土地係屬林業用地，揆 諸前揭說明，280地號土地應非森林法所規範之林地。核被 告在1517地號土地上竊取茄苳樹1棵之行為，係犯森林法第 52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上為搬運贓物，使用車 輛，竊取森林主產物罪。在280地號土地上竊取茄苳樹1棵之 行為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；檢察官認被告 在280地號土地上竊取茄苳樹，亦係犯森林法第52條第1項第 4款、第6款之罪，尚有誤會，起訴法條應予變更。又被告行 為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布 刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法 業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法
第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被 告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑 事庭會議決議參照）。查森林法第52條之竊取森林主、副產 物罪係刑法第320條之特別規定，本質上均屬竊盜，被告先 後竊取2棵茄苳樹之犯行，時間緊接，手段方法均同，觸犯 基本構成要件相同之罪名，依其情節，顯係出於概括之犯意 反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以情 節較重之加重竊取森林主產物罪，並加重其刑。檢察官認被 告係分別起意，應分論併罰，亦有誤會。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決認定被告竊取國 有森林內之茄苳樹1棵，對於該竊得之茄苳樹之山價究為多 少，並未於事實欄內為明白記載，致主文之諭知併科贓額3 倍之罰金及理由之說明失其依據；又未及依中華民國96年罪 犯減刑條例之規定予以減刑，均有未合。被告上訴否認犯罪 ，雖無理由，惟原判決既有未合，仍應撤銷改判。爰審酌被 告以機具竊取森林主產物茄苳樹，犯罪手段及所生之損害尚 非重大，但其犯罪後飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，量處 有期徒刑1年2月。又被告所竊之森林主產物茄苳樹1棵，其 市場價格（不含加工及運費）為8,128元，有行政院農業委 員會林務局臺東林區管理處會勘紀錄1份在卷可稽，應依森 林法第52條第1項規定，併科贓額3倍之罰金，即24,384元， 折合銀元為8,128元。又被告犯罪在96年4月24日之前，應依 中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期及 金額2分之1為有期徒刑7月及併科罰金銀元4,064元。罰金部 分並依刑法第2條第1項但書之規定，適用對被告較為有利之 新修正刑法第42條第3項，諭知易服勞役之折算標準。另被 告在280地號土地上所竊取之茄苳樹既不構成森林法第52條 之罪，即無併科贓額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、第300條，森林法第第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項，修正前第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 許仕楓
法 官 林慶煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘
述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 林明智
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日附錄 本判決論罪科刑法條：
森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一 於保安林犯之者。
二 依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三 於行使林產採取權時犯之者。
四 結夥2人以上或僱使他人犯之者。
五 以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六 為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七 掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八 以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物 品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。