確認工程款存在等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上更(一)字,96年度,31號
TNHV,96,上更(一),31,20080311,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度上更㈠字第31號
上　訴　人　國立成功大學
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　王成彬　　律師
被 上 訴人　長屏企業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　李文禎　　律師
　　　　　　黃如流　　律師
　　　　　　黃小舫　　律師
上列當事人間請求確認工程款存在等事件，上訴人對於中華民國
95年1月17日台灣台南地方法院第一審判決（93年度訴字第1471
號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年2月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人在原審起訴其先位聲明為確認之訴，備位聲明為給 付之訴。依最後確定之訴訟標的為94年7月5日之「民事聲請 狀」所載：⑴先位聲明為：「確認第三人日安營造股份有限 公司（下稱日安公司）與被告（指上訴人，下同）間有新台 幣一、六五五、七二六元之債權存在（返還工程保固金請求 權存在）。」⑵備位聲明為：「被告應給付原告（指被上訴 人，下同）新台幣一、七八九、七○七元及自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」依 被上訴人94年8月4日民事準備書㈡狀第2項第2段第10行陳稱 ：「原告係以先位聲明主張日安公司對被告保固金之請求權 存在，果先位聲明有理由，則原告對日安公司之債權即可獲 得滿足，備位部分鈞院也無庸判決」。被上訴人94年8月15 日「爭點整理㈡狀」第5頁倒數第5行陳稱: 「況且，原告係 以先位聲明主張日安公司對被告保固金請求權存在，果先位 有理由，則原告對日安公司之債權即可獲得滿足，備位部分 鈞院也不再審理」。被上訴人94年11月22日「民事辯論意旨 狀」第7頁倒數第7行重申稱: 「況且，原告得以先位聲明主 張日安公司對被告保固金之請求權存在，果先位有裡由，則



原告對日安公司之債權即可獲得滿足，備位部分，鈞院勿庸 調查再審理」。按訴之客觀的預備合併固容許不能併存之訴 而為合併，但兩訴不能互相衝突或抵觸。本件被上訴人主張 本位聲明（先位聲明）為確認日安公司對於上訴人保固金返 還請求權新台幣（下同）165萬餘元，並陳稱先位聲明有理 由其債權即可獲得滿足，其預備聲明可不再審理，然被上訴 人在預備聲明則請求上訴人直接給付伊178萬餘元，其先位 與預備兩個聲明有以下不合邏輯之處：
⒈被上訴人先位聲明係確認日安公司對於上訴人之保固金返還 請求權，其確認之目的在於可以假扣押日安公司對於上訴人 之請求權，先位之聲明如有理由，其確認之標的乃日安公司 之財產即保固金165萬餘元，為該公司全體債權人之總擔保 ，上訴人於96年12月3日提出日安公司之債權人曾聲請假扣 押者有8家公司（包括被上訴人），債權合計48,886,282元 ，而被上訴人之債權以178萬元計算，只占日安公司全體債 權人之總債權不過23分之1而已，就確認之保固金165萬餘元 予以扣押分得之金額不過70餘萬元而已，乃被上訴人之預備 聲明請求給付178萬餘元，與被上訴人所謂「果先位聲明有 理由，其債權即可獲得滿足，預備聲明可不再審理」之主張 有衝突，且矛盾。
⒉又被上訴人先位聲明乃確認保固金返還請求權，其目的在於 確保其假扣押之發動，其假扣押目的達成後，進而得就假扣 押標的（保固金）聲請強制執行，故其訴權之標的乃日安公 司之財產，其訴權之客體並非上訴人而係日安公司，乃被上 訴人之預備聲明直指上訴人，請求上訴人對被上訴人而為給 付，對於上訴人而言，其預備聲明顯然較先位聲明更為強烈 ，有反客為主之不合理情形存在，與被上訴人所謂「果先位 之聲明有理由，其債權已獲滿足，預備聲明即無必要」之主 張相矛盾。
⒊又日安公司對於上訴人之保固期間已滿，其保固金有1,658, 126元尚較被上訴人先位聲明請求確認之保固金額1,655,726 元為多，被上訴人隨時均得對於該保固金為假扣押，即得滿 足其先位聲明之請求，依被上訴人起訴所主張「果先位聲明 有理由，即得滿足其債權，預備聲明可以不必審理」之意旨 ，被上訴人預備聲明即無必要。
㈡原審法院91年重訴字第113號和解筆錄乃載稱: 「日安公司 及被告同意在日安公司領取該款項之前知會原告」，亦即上 訴人僅負「知會」被上訴人，使被上訴人得「即時」扣押日 安公司對於上訴人之請求權，而非上訴人一定要「保留」該 款項或「承擔」日安公司之債務，亦無附加上訴人不得支付



工程款與日安公司之條件。因之，被上訴人自始至終對上訴 人無金錢請求之債權存在，上訴人無給付被上訴人之義務， 故被上訴人自不得對上訴人直接請求。此觀本件起訴之先位 聲明僅在確認日安公司之保固金返還請求權，及被上訴人於 96年11月12日準備程序陳稱其目的在於能「及時」扣押保固 金，兩相印證，本件主要之法律關係乃假扣押程序之延伸， 殊不能擴張至被上訴人得直接對上訴人請求給付。又兩造上 開訴訟和解內容所示，上訴人所負之契約債務標的，充其量 僅為「通知」而已，尚難據以限制上訴人不得在通知後一個 月內撥付工程款；是以上開和解固賦予上訴人有通知被上訴 人之義務，但其目的在使被上訴人得即時對於日安公司之財 產為求償，甚或採取保全程序以保障其債權之求償，則上訴 人之通知茍在撥款一個月前為之，固無違約之虞；縱其所為 通知，距撥款日未及一個月，亦無礙於被上訴人對於日安公 司之財產為求償或採取保全程序以保障將來債權之求償，故 難認上訴人之通知有何不符債之本旨。又執行法院辦理相關 執行事件，就扣押執行債務人對於第三人之債權之執行方法 ，係以核發執行命令方式行之，無須親自到現場執行，其辦 理流程較諸一般財產權之強制執行方法為迅速，此參諸被上 訴人前曾3次聲請執行法院對上訴人核發執行命令，自執行 法院收文或收狀時起算，迄至上訴人收受執行命令送達日止 ，最長期間僅須9天者甚明；衡情，本件被上訴人為保全日 安公司對上訴人之工程款債權，如聲請執行法院實施假扣押 之強制執行，所需執行之時程當無不同；因此，兩造上開和 解契約約定通知之期間若達半個月以上，應可認已足夠被上 訴人之求償或採取保全程序。又被上訴人雖主張因上訴人未 通知而受損害，又謂上訴人應依民法第226條第1項規定負損 害賠償，惟民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之 事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」而上訴人對 於被上訴人並未負「金錢債務」或其他「財物給付」債務， 則有何「給付不能」致被上訴人受損害可言？況上訴人於92 年5月6日已以電話通知被上訴人，同年月8日再函知被上訴 人（被上訴人起初否認之，嗣業經原審法院函查郵局確有單 掛號郵件寄達被上訴人收受），上訴人先後以電話及函文郵 件「通知」被上訴人，何來給付不能情事之有？被上訴人徒 依民法第226條第1項所規定之法律關係而為本件請求，殊無 可採。
㈢按假扣押之聲請，係由本案管轄法院或假扣押標的所在地之 地方法院管轄。如假扣押之標的為債權者，則以債務人住所 為假扣押標的所在地，此觀民事訴訟法第524條第1、3項之



規定自明。本件被上訴人雖主張日安公司無償債能力，要求 上訴人賠償乙節，然上訴人已於92年5月6日就準備撥付日安 公司工程尾款事宜通知被上訴人，若被上訴人非就日安公司 之工程款求償不可，儘可立即告知（以口頭、電話、或函件 ）上訴人暫不給付日安公司，則上訴人當不致於92年5月23 日將工程款支付予日安公司。事實上，上訴人上開通知被上 訴人之日期，距支付工程尾款與日安公司之92年5月23日， 期間尚有17日之多，於此期間何以被上訴人默不作聲？又何 以不立即請求法院扣押工程款？（扣押命令不須10日）則被 上訴人何能責怪上訴人？再被上訴人委任律師為代理人，應 有足夠實務經驗，知道法院辦理假扣押等保全程序設有專股 、專人專辦、隨到隨辦、自收案、裁定，至執行扣押（擔保 金之繳納如未延宕），約4日即可執行扣押，而上開17天之 期間，被上訴人原得逕向假扣押標的所在地，即上訴人之公 務所在地台南地院聲請假扣押裁定，繳交擔保金，法院不待 另為執行之聲請，即可自動執行扣押，如此前後一氣呵成， 時程絕不超過4、5天，此復為被上訴人之代理人律師所應知 。詎被上訴人竟未就此為之，卻仍向高雄地院聲請假扣押之 民事裁定後，再提供擔保聲請台南地院為假扣押之強制執行 ，使原為速件之保全程序，流為一般強制執行事件，徒增假 扣押民事裁定之無謂送達時間，以致影響及於假扣押之強制 執行時效，基此，可知此疏失實咎在被上訴人。被上訴人雖 謂其可選擇在高雄地院聲請，不必遠到台南地院云云，然據 被上訴人自陳其繳納擔保金及聲請執行，均到台南地院辦理 ，則其何以一開始未到台南地院聲請裁定？況高雄至台南只 需一小時之路程，何勞煩之有？且被上訴人幾次訴訟均須至 台南出庭應訊，豈會為百餘萬元之工程款，斤斤計較1個小 時之路程？是則，本件上訴人於撥款前17天既已通知被上訴 人，茍被上訴人能即時向台南地院聲請假扣押，按諸執行法 院辦理假扣押強制執行之上開正常流程，必可達假扣押查封 日安公司對於上訴人之工程尾款債權目的。稽上，堪信上訴 人雖未於撥款前一個月通知被上訴人，亦難認有何不符系爭 和解契約之債務本旨可言，故上訴人抗辯已盡通知義務，並 無債務不履行情事等語，應可信採。
㈣況日安公司至94年間仍正常營業，此有原審法院調取日安公 司申報之資產負債表及損益表可稽。依該資產負債表所示， 該公司尚有不動產（包括土地及房屋）、運輸設備，及其他 固定資產，價值千萬元以上，則被上訴人對於日安公司尚非 不能求償。雖被上訴人謂日安公司使用之支票已遭拒絕往來 云云，然經原審法院以電話詢問台灣票據交換所高雄分所結



果:日安公司於93年4月29日以前無任何退、補票記錄。由此 可見，被上訴人早可以對日安公司採取求償債務之行動，卻 不為之，竟一味要求上訴人補償其債權，顯然「找錯對象」 ，不符行使債權之「誠信原則」。綜上，上訴人確於撥付第 三人日安公司工程款前17天已通知被上訴人，顯已依和解契 約履行通知之債務，並無給付不能之情事。雖上訴人未於一 個月前通知被上訴人，而與系爭和解契約所約定通知時期未 盡相符，但並未妨礙被上訴人得即時聲請對日安公司所有財 產進行保全程序之強制執行時機，因此，上訴人履行系爭「 通知」之和解契約債務並無不完全給付，或給付遲延等債務 不履行可言。故知，被上訴人於接獲上訴人上開通知後，自 己怠於即時聲請假扣押執行標的所在地法院為假扣押之強制 執行，致未能查封日安公司對於上訴人之上開工程尾款債權 等情，核與上訴人之履行和解契約債務行為無關。被上訴人 僅以事後未及時查封日安公司對於上訴人之工程尾款債權， 逕認上訴人即應負債務不履行責任者，應無理由。從而，被 上訴人依債務不履行之法律關係，求為命上訴人給付1,789, 707元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算利息之判決，洵屬無據。
三、證據：除援用第一審及本院前次審所提證據外，補提日安營 造股份有限公司債權人明細1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前歷審訴訟 費用，均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠就最高法院96年度台上字第1932號判決發回之意旨，提出主 張如下：
⑴兩造於91年10月11日台灣台南地方法院91年度重訴字第113 號民事案件審理中，達成訴訟上和解，約定上訴人日後撥付 工程款予日安公司前一個月，應通知被上訴人。其目的係在 使被上訴人得及時就上訴人應付予日安公司之工程款取償或 假扣押，以保全被上訴人對日安公司之債權。上開和解之意 旨，當然包含上訴人在通知被上訴人之後一個月內不得支付 工程款予日安公司，否則，應無約定「一個月」期間之必要 ，因之，上訴人違反上開約定，自應負債務不履行的責任。 又上開約定如僅課予上訴人通知之義務，而不限制上訴人須 於通知被上訴人之後一個月，始可支付工程款於日安公司， 則該約定對被上訴人而言，並無法達到保全債權之目的，且 無實益。
⑵原審判決認：依和解內容，當事人之真意係因上訴人與日安



公司之工程款尚未結算，無法知悉上訴人應給付日安公司之 確切金額，為避免浪費無謂之訴訟程序，並為使被上訴人對 日安公司積欠之工程款，於必要時可採取保全程序，以保障 被上訴人對日安公司之債權，故而為上開約定等情；而發回 前二審法院亦認：台南地院另案受理91年度重訴字第113號 給付工程款事件，於91年10月11日審理時，日安公司法定代 理人陳田仁以證人身分到庭供證：日安公司對成功大學之承 攬工程，若無逾期完工或工程瑕疵，於工程完工後，可取回 5,100萬元之保留款，雙方（成功大學及日安公司）必須溝 通後才知道何時可領回等語；證人陳田仁與上訴人並當庭陳 稱：日安公司與成功大學就總圖書館興建工程如結算後，成 功大學應給付日安公司剩餘承攬報酬時，日安公司及成功大 學同意在日安公司領取該款項之前先於1個月前知會長屏公 司等語，嗣經法官勸諭兩造，而由長屏公司與成功大學簽訂 和解筆錄，兩造成立訴訟上和解。…是兩造所以成立訴訟上 和解者，起因於日安公司對於上訴人之工程保留款金額領回 時間，因未經結算而無法確定，被上訴人於該案另行代位日 安公司起訴，請求上訴人給付之工程款亦一時無法獲得勝訴 判決，兩造為避免浪費無謂之訴訟程序，並為使被上訴人對 日安公司積欠之工程款債權，得即時就日安公司之財產為求 償或聲請為假扣押以保障債權，方才成立和解者，應堪肯認 等情，上開第一、二審法院均一致認定：因未經結算，上訴 人應支付與日安公司之金額未確定，乃約定上訴人於撥款前 1個月通知被上訴人，係在使被上訴人「得即時就日安公司 之財產為求償或聲請為假扣押以保障債權」。上訴人對上述 之判決理由所指，亦從不爭執，應堪信為真實。因此，上開 和解之意旨，當然包含上訴人在通知被上訴人之後1個月內 不得支付工程款予日安公司，始符和解之目的。 ⑶縱認上訴人確實於92年5月6日、8日分別以電話、書面通知 被上訴人即將付款，而被上訴人因信賴雙方和解筆錄之約定 而判斷上訴人將於通知後一個月即92年6月5日之後支付工程 款。再被上訴人自92年5月9日聲請假扣押裁定，至同年5月 23日執行法院發扣押命令，均在一個月時間之內，被上訴人 所為並無逾越和解筆錄之約定。由於被上訴人深信，上訴人 之付款作業為其內部可得控制之事項，上訴人欲控制於通知 上訴人後一個月付款，易如反掌，且上訴人必定會遵守承諾 ，而依照通常之處理程序處理，被上訴人所為與經驗法則無 不符。詎此時上訴人業將工程款撥付予日安公司，致該假扣 押之執行命令到達上訴人時，日安公司已無債權存在。 ⑷依卷附上訴人撥款之相關文件可知，上訴人與日安公司於92



年4月14日之前已完成結算，總工程款為512,072,622元，保 留款為51,522,583元，上訴人於92年4月14日通知日安公司 繳納逾期罰款，日安公司於92年4月18日回函，同意逾期罰 款自保留款中扣除。足見日安公司就工程保留款於92年4月 18日已提出請款，且給付金額亦已確定。此時，上訴人如立 即通知被上訴人，正好符合雙方和解筆錄之約定。 ㈡上開兩造簽訂系爭和解筆錄約定上訴人應於撥付工程款予日 安公司前1個月通知被上訴人，則當然須於通知被上訴人1個 月後，上訴人始可撥款予日安公司，此乃該項約定之當然解 釋。如謂上訴人可於通知被上訴人後1個月內付款予日安公 司，顯與上開約定內容不符，且對被上訴人無實益。縱認上 訴人確有於92年5月6日以電話通知被上訴人，再於同年5月8 日以信函告知被上訴人，然上訴人撥款日係同年5月23日， 並不符和解筆錄之約定。因之，本件上訴人違反和解筆錄之 約定，當然應負債務不履行之責任，而與上訴人有無「承擔 」日安公司之債務無關。依和解筆錄之約定，上訴人對被上 訴人所負之契約義務為「為一定之行為義務」，上訴人應作 為而不作為，致被上訴人受損，就被上訴人之損失自應負賠 償責任。
㈢被上訴人聲請扣押該筆工程保留款，並無任何違誤。上訴人 不在通知被上訴人之後一個月再付款與日安公司，顯然違背 和解筆錄之約定，今竟反指被上訴人未於數日之內完成假扣 押程序，並責怪被上訴人未告知上訴人暫不給付，誠為顛倒 雙方義務之說，不可採取。又上訴人所為法院保全程序4、5 日即可完成之說，純屬臆測，且被上訴人亦無此義務，此說 亦不可採。
三、證據：援用第一審及本院前次審所提證據。丙、本院前次審依職權向台灣台南地方法院調閱91年度重訴字第 113號民事全卷、93年度執助字第543號執行卷及函詢被上訴 人有無對上訴人或日安公司提出假扣押之聲請。 理 由
一、程序部分:
㈠按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170 條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件上訴人國 立成功大學法定代理人已於96年2月1日由原先之高強變更為 甲○○，業據其提出教育部函文1份（見本院卷第77頁）， 並據其於本院97年2月26日言詞辯論終結時聲明承受訴訟，



經核並無不合，應予准許，合先敘明。
㈡再按相同原告對相同被告，主張二以上理論上不能相容之訴 訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序中合併起訴，並就各訴 訟標的及訴之聲明定先後順序，預慮其先位之訴無理由時請 求就後位之訴為判決；如先位之訴有理由時，則不請求就後 位之訴為判決之訴，即稱為訴之預備合併。此訴之先位請求 與後位請求於實體法律關係尚不能同時併存，亦即先後兩個 請求所主張的事實關係根本矛盾，不可能得到兩請求均勝訴 之判斷。因之，被上訴人所謂「果先位聲明有理由，其債權 即可獲得滿足預備聲明可不再審理」尚屬的論。又設若被上 訴人先位聲明若有理由，其確認之保固金為165萬餘元經總 債權人分配結果，被上訴人扣押分得之金額不過70餘萬元而 已，惟如上所述，被上訴人於原審提起預備合併之訴，理論 上，不可能得到兩請求均勝訴之判斷，因此，被上訴人之預 備聲明請求給付178萬餘元，當然不可再審理。至於日安公 司對於上訴人之保固期間已滿，其保固金有1,658,126元， 被上訴人先位聲明卻減少請求而確認之保固金額為1,655,72 6元，且於此情形，被上訴人仍起訴提起預備聲明請求給付 178萬餘元，均屬被上訴人自由處分之權限（私法自治之原 理），於法並無不合。再被上訴人之預備聲明依債務不履行 之損害賠償法律關係，請求上訴人對被上訴人給付損害賠償 金，其訴權之客體係被上訴人所指違反和解契約債務致其受 損害者，即上訴人，亦於法並無不合。基上，上訴人指稱被 上訴人起訴所主張「果先位聲明有理由，即得滿足其債權， 預備聲明可以不再審理」之主張有衝突，且矛盾等情，並無 可採。
二、本件被上訴人起訴主張：伊前因第三人日安營造股份有限公 司（下稱日安公司）積欠伊工程款未償，而日安公司向上訴 人承攬該校總圖書館之新建工程，已完工並經驗收，日安公 司對上訴人有工程尾款債權，伊乃以上訴人為對造，代位日 安公司起訴請求上訴人給付上開承攬工程尾款，經台南地院 以91年度重訴字第113號受理後，於訴訟中兩造成立訴訟和 解，約定上訴人日後撥付工程款予日安公司時，應於1個月 前通知渠，俾渠於必要時可採行保全程序，以保障對日安公 司之債權。詎上訴人已於92年5月23日給付日安公司工程款 ，惟未依約通知渠，致渠無法採取保障債權措施，且日安公 司之資產明顯小於負債，渠無法就日安公司資產受償；上訴 人未依約履行於1個月前通知義務，致渠受有無法取得對於 日安公司工程款債權之損害，應負債務不履行之損害賠償責 任。至日安公司積欠渠之工程款為1,789,707元，並經高雄



地院另案判決日安公司應如數給付確定；為此，爰依債務不 履行之損害賠償法律關係，以「備位聲明」，求為判命上訴 人給付1,789,707元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定 遲延利息之判決等語（原審就被上訴人備位聲明部分判決上 訴人應給付被上訴人1,789,707元及法定遲延利息，並駁回 被上訴人先位聲明求為確認日安公司對於上訴人之1,655,72 6元返還工程保固金債權存在部分，茲上訴人就敗訴部分提 起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未表示不服，此部分已 確定，不在本院審理範圍）。
三、上訴人則以：兩造於另案訴訟成立之和解中，伊僅承諾日後 撥付日安公司工程款時，於1個月前通知被上訴人，並非承 擔日安公司對於被上訴人之債務，復未附加不得付款予日安 公司之條件，被上訴人對伊並無金錢請求之債權存在，亦無 因給付不能致受損害情事；且伊已於92年5月6日及8日，將 準備給付日安公司工程尾款事宜，分別以電話與公函方式通 知被上訴人，與同年月23日支付工程款之日，相距有17天之 久，已足敷被上訴人完成保全程序保障權利，其怠於聲請假 扣押，復未通知伊暫緩給付工程尾款與日安公司，伊即無可 歸責之事由；且日安公司尚有其他價值千萬元以上之固定資 產，被上訴人得對之求償，亦無損害可言等語，資為抗辯。四、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實:（一）上訴人於90年12月13日，以高雄地院90年度全字第7626號 民事裁定為執行名義，聲請台南地院已90年度執全字第51 12號就日安公司對於上訴人之工程款債權在8,943,630元 範圍內為假扣押。嗣因上訴人聲明異議，被上訴人乃另案 代位日安公司，以上訴人為對造，起訴聲明求為上訴人給 付日安公司8,943,630元及法定利息，並由被上訴人代為 受領之判決；經台南地院以91年度重訴字第113號受理後 ，於訴訟中兩造成立和解，約定「兩造同意日安公司跟上 訴人就成功大學總圖書館興建工程，如結算後，成功大學 應給付日安公司剩餘的承攬報酬，日安公司及上訴人同意 在日安公司領取該款項之前，先於一個月之前知會被上訴 人」等語，有和解筆錄1份可稽（見原審補字卷第27頁） 。另被上訴人再於92年5月20日以高雄地院92年度裁全字 第2725號民事裁定為執行名義，於92年5月20日向台南地 院提存65萬元擔保金，聲請台南地院以92年度執全字第11 98號假扣押事件，就執行債務人日安公司對於國立成功大 學之承攬工程款在1,940,198元範圍內為假扣押，台南地 院於92年5月20日收狀後，於同年月23日核發執行命令， 其後國立成功大學於同年5月29日函復工程款已撥付日安



公司，現無可執行之債權等語；上情有台南地院於95年4 月11日，以南院慧九二執全迅字第1198號函檢送上開二件 執行影印卷宗（影印卷宗外放），及被上訴人於本審提出 高雄地院92年度裁全字第2725號民事裁定、提存書、國庫 存款收款書等件影本（見本院前次審卷第70頁至第73頁） 可參。
（二）第三人日安公司承攬上訴人總圖書館新建工程，總工程款 為51,000萬元，工程完工經驗收後，定作人應支付總工程 款之九成，其餘一成作為保留款，待保固期滿時支付。系 爭新建工程已完工，且經上訴人於90年10月30日驗收通過 ，並於90年11月14日辦理結算完成。上訴人於92年5月6、 8日分別以電話、書面通知被上訴人即將付款，並於同年 月23日，撥付工程尾款48,706,184元予日安公司受領，有 立成功大學函文、簡簽轉帳傳票、統一發票、付款表、請 購單、日安公司函、國立成功大學函、工程合約節本等各 1份足證（見原審補字卷第28頁、原審訴字卷第223、224 頁、本院前次審卷第97頁至第105頁）。
（三）被上訴人前以日安公司積欠工程款1,940,198元為由，向 高雄地院提起民事訴訟，經該院以92年度訴字第1369號受 理後，於93年7月1日判決日安公司應給付被上訴人1,789, 707元，及自92年5月21日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，嗣當事人均 未聲明不服而確定，有被上訴人於原審提出之高雄地院92 年度訴字第1369號民事判決、確定證明書等各1份足憑（ 見原審補字卷第7頁至第23頁）。又被上訴人以高雄地院 92年度訴字第1369號民事確定判決為執行名義，向高雄地 院聲請對於日安公司為強制執行，經高雄地院以93年度執 字第48602號受理後，就日安公司對於上訴人之工程款債 權部分，囑託台南地院執行，台南地院於93年9月22日收 文分案後，執行法官於翌日（23日）批示「發扣押命令」 ，並於同年月24日發文，於同年10月1日送達國立成功大 學收受，國立成功大學則於同年10月7日具狀聲明異議等 情，此有本院依職權調閱內附高雄地院囑託執行函、民事 聲請強制執行狀、民事判決、台南地院執行命令、送達證 書等件之台南地院93年度執助字第543號執行卷宗在卷可 參。
五、被上訴人另主張：上訴人依兩造另案成立之訴訟和解，應負 日後撥付工程款予日安公司時，於1個月前通知被上訴人之 義務，詎上訴人並未履行通知之契約債務，已於92年5月23 日給付日安公司工程款，致被上訴人無法採取保障債權措施



，日安公司之資產已明顯小於負債，被上訴人受有無法取得 對於日安公司工程款1,789,707元之損害等語，惟為上訴人 否認，並以上情置辯。是本件應審究者厥為: 上訴人是否有 依系爭和解筆錄之約定，於撥付系爭工程尾款予日安公司之 1個月前通知被上訴人？被上訴人「依約」通知，是否含有1 個月後始為付款之意涵？若是，則上訴人此違約行為是否不 符債之本旨而應負債務不履行責任？經查:
㈠按法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人 陳述之法律上意見之拘束 (最高法院91年度台上字第2143號 判決參照)。本件上訴人自起訴至94年11月23日、94年12月 21日之辯論意旨狀及辯論意旨狀㈠，均表示本件備位聲明係 本於債務不履行之損害賠償法律關係而為請求等語，並於原 審法院94年12月27日最後一次言詞辯論期日，表示其於本件 訴訟之主張以上開辯論意旨狀與辯論意旨狀㈠之記載為準， 其餘不再主張，則被上訴人既主張係依債務不履行損害賠償 法律關係為請求，則屬於債務不履行之損害賠償中之何種型 態，及依何法條為請求根據，並不受被上訴人所述法律意見 之拘束，是縱被上訴人於起訴時，主張依民法第226條第1項 規定，請求上訴人負損害賠償責任，本院亦不受其主張法條 之拘束，合先敘明。次按債務不履行包括給付不能、給付遲 延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給 付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務 人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延 ，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付 可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期 限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出 之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號 判決要旨參照）債務人為不完全給付，若因可歸責於債務人 之事由所致，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行 使權利，民法第227條第1項定有明文。
㈡查台南地院另案受理91年度重訴字第113號給付工程款事件 ，於91年10月11日審理時，日安公司法定代理人陳田仁以證 人身分到場供證：日安公司對於成功大學之承攬工程，若無 逾期完工或工程瑕疵，於工程完工後，可取回5,100萬元之 保留款，雙方（成功大學及日安公司）必須溝通後才知道何 時可領回等語；證人陳田仁與上訴人並當庭陳稱：日安公司 與成功大學就總圖書館興建工程如結算後，成功大學應給付 日安公司剩餘承攬報酬時，日安公司及成功大學同意在日安 公司領取該款項之前，先於一個月前知會長屏公司等語，嗣 經法官勸諭兩造，而由長屏公司與成功大學簽立和解筆錄，



兩造成立訴訟上和解等情，此有言詞辯論筆錄（台南地院91 年度重訴字第113號民事卷第134頁至136頁─另行影印附於 本院前次審卷第113頁至第115頁），及上開卷附之和解筆錄 在卷可按（見原審補字卷第27頁），並經原審法院調取民事 事件卷宗核閱無訛。是兩造所以成立訴訟上和解者，起因於 日安公司對於上訴人之工程保留款金額及領回時間，因未經 結算而無法確定，被上訴人於該案另行代位日安公司起訴， 請求上訴人給付之工程款亦一時無法獲得勝訴判決，兩造為 避免浪費無謂之訴訟程序，並為使被上訴人對日安公司積欠 之工程款債權，得即時就日安公司之財產為求償或聲請為假 扣押以保障債權，方才成立和解者，應堪肯認。 ㈢又按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準。而真意何 在，除通觀全文，於文義上及論理上詳為推求外，並應以過 去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，以不失當事人之 立約真意。查，如上所述，兩造對於台灣台南地方法院91年 度重訴字第113號訴訟中成立和解，約定「兩造同意日安公 司跟上訴人就成功大學總圖書館興建工程，如結算後，成功 大學應給付日安公司剩餘的承攬報酬，日安公司及上訴人同 意在日安公司領取該款項之前，先於一個月之前知會被上訴 人」等語，其目的乃因成立和解時，系爭工程尾款未經結算 ，上訴人應支付與日安公司之金額未確定，乃約定上訴人於 撥款前1個月通知被上訴人，係在使被上訴人得即時就日安 公司之財產為求償或聲請為假扣押以保障債權。果爾，兩造 和解約定課上訴人通知義務，應以保障被上訴人完成其債權 獲償或保全程序為前提，且被上訴人收受上訴人「依和解筆 錄辦理」之通知（見原審訴字卷第185頁），信賴上訴人於1 個月內會保留該款項，依經驗法則判斷，乃屬符合上開和解 約定之本旨。則兩造間關於「一個月之前」知會之期間約定 意旨，當然包含上訴人在通知被上訴人之後1個月內不得支 付工程款予日安公司，始符和解之目的。否則，兩造應無約 定「1個月」期間之必要，蓋上開約定如僅課予上訴人通知 之義務，而不限制上訴人須於通知被上訴人之後1個月，始 可支付工程款於日安公司，則該約定對被上訴人而言，並無 法達到保全債權之目的，且無實益。故上開約定「1個月」 期間，顯係上訴人保留該款項不予付款，俾被上訴人對日安 公司求償或就日安公司之債權為假扣押保全程序之必要期間 ，而非僅為對被上訴人應通知之任意期間而已，應堪認定。 ㈣又查，上訴人之承辦人員陳俊雄，就上訴人準備撥付日安公 司工程款事宜，於92年5月6日以電話通知被上訴人之法定代 理人乙○○本人，復於92年5月8日以限時掛號，書面通知被



上訴人乙情，除據上訴人於原審提出「分機別電話費明細清 單」、中華民國郵政交寄大宗限時掛號函件存根、92年5月8 日成大總字第0920002429號函等件影本附卷（見原審訴字卷 第80頁、第221頁、第222頁）為證外，並經證人陳俊雄於原 審審理（見原審訴字卷第318頁），及本院前次審準備程序 時分別到場供證：『當天下午一點五十一分左右，我打電話 到長屏公司，對方轉接後我有問接電話的那個人是否是乙○ ○？他說是。我就告訴他說：「日安公司要申請尾款了，要 怎麼處理」？對方說：還要與律師討論之後才要決定，並說 承包日安公司的天花板工程，日安公司尾款都不給，還有很 多損壞一直叫他修護，所以他嚥不下這口氣，很生氣』等語 明確（見本院前次審卷第92頁）；即被上訴人亦不否認上開 電話費明細清單上所載0000000000號電話係被上訴人公司租 用之事實，此外上開限時掛號信件，業經被上訴人公司於92 年5月9日簽收無訛乙節，並有中華郵政股份有限公司台北郵 局於94年11月1日，以北三投字第0940800201號函檢送之「 投遞簽收清單」在卷（見原審卷第277頁、第278頁）可稽； 被上訴人雖否認收受電話及書面通知，惟兩造並無其他之業 務往來，上訴人應無無端於前開時間撥打被上訴人公司電話 ，復又於隔2日後寄送限時掛號郵件之必要，而被上訴人之