臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第97號
上 訴 人 丁○○
戊○○
庚○○
上二人共同
訴訟代理人 嚴庚辰律師
複 代理人 林宜穎律師
被 上訴人 中華商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 楊瓊雅律師
複 代理人 蘇慶良律師
蕭世芳律師
訴訟代理人 己○○
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國96年3月15日臺灣嘉義地方法院95年度訴字第400號第一審判決
提起上訴，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人丁○○經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告即有受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，本 件被上訴人主張其對上訴人丁○○有新臺幣（下同）本金1, 970,068元借款債權，而上訴人丁○○及戊○○就如附表所 示之不動產（系爭不動產），於民國（下同）94年7月8日所 為之買賣關係不存在，上訴人戊○○及庚○○就系爭不動產 間於94年7月29日所設定之抵押權不存在，然均為上訴人所 否認，並提出系爭不動產買賣契約及抵押權設定契約為憑， 因此被上訴人自有提起本件確認之訴確認系爭不動產買賣關 係及抵押權存否之利益，合先敍明。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔 。
㈡、陳述：
⒈先位之訴部分：
訴外人嘉美汽車貨運股份有限公司（下稱嘉美公司）前於 92年4月21日邀同訴外人羅正昆及上訴人丁○○為連帶保 證人，向被上訴人借款6,000,000元，期間自92年4月23日 起至95年4月23日止，約定按月攤付本息。惟訴外人嘉美 公司自94年5月23日起即未向被上訴人繳付本息，尚欠本 金1,970,068元，依放款借據及授信約定書之規定，其全 部債務即視為到期，此有放款借據影本可稽。詎被上訴人 於94年7月4日向原審聲請核發94年度促字第11911號支付 命令（原審於94年7月19日准予核發），督促訴外人嘉美 公司、羅正昆及上訴人丁○○等人清償債務；而上訴人丁 ○○對被上訴人負有連帶保證債務，為免其財產為債權人 強制執行，旋於94年7月8日竟以訂立虛偽買賣契約之方式 以遂其脫產之目的，於94年7月21日將其名下所有之系爭 不動產所有權移轉登記予上訴人戊○○，其通謀而為虛偽 意思表示之買賣當然無效，而以買賣為登記原因之所有權 移轉登記，自屬當然無效，應予塗銷，其所有權仍屬上訴 人丁○○所有；復上訴人戊○○與庚○○間並無債權債務 關係，卻仍於94年7月29日就系爭不動產設定2,000,000元 之第二順位抵押權，意圖妨礙債權人之債權追索，而為不 實之抵押權設定，自亦屬當然無效，應併予塗銷。又因上 訴人戊○○主張系爭系爭不動產之所有權屬其所有且其抵 押權亦為存在，故被上訴人有必要提起確認買賣關係不存 在及抵押權不存在之訴，同時，被上訴人亦得以債務人即 上訴人丁○○及戊○○怠於行使權利，依據民法第242條 之規定，代位上訴人丁○○請求上訴人戊○○塗銷所有權 移轉登記，及代位上訴人戊○○請求庚○○塗銷抵押權設 定。爰依民法第87條第1項前段、第242條規定，先位聲明 請求：⑴確認上訴人丁○○及戊○○於94年7月8日就系爭 不動產所為之買賣關係不存在。⑵確認上訴人戊○○及庚 ○○於94年7月28（被上訴人之起訴狀及原判決均誤載為 29）日就系爭不動產之抵押權設定契約不存在。⑶上訴人 丁○○、戊○○及庚○○等間就系爭不動產分別於94年7 月21日之所有權移轉登記及94年7月29日之抵押權設定登 記應予塗銷。⑷訴訟費用由上訴人負擔。
⒉備位之訴部分：
如法院審理結果認為上訴人間之買賣契約行為暨所有權移 轉登記行為與抵押權設定行為非屬通謀虛偽意思表示時， 本件先位之訴為無理由，則本件合乎民法第244條第1項規 定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得
聲請法院撤銷之。」，被上訴人自得行使撤銷訴權；按撤 銷權具有形成權及請求權之性質，其行使除得撤銷債務人 所為詐害債權之行為外，如債務人已履行該詐害行為之內 容時，債權人並得請求受益人回復原狀，是被上訴人得依 民法第244條第4項之規定，訴請塗銷所有權之移轉登記。 查債務人之財產為債權之總擔保，上訴人丁○○以其所有 之系爭不動產無償讓與上訴人戊○○，復又設定第二順位 抵押權予上訴人庚○○，以避債權人即被上訴人之追償， 既已減損其積極財產之所有，復未增加其消極債務之清償 ，核已該當民法第244條第1項所規定之要件，是被上訴人 據此請求撤銷上訴人三人所為之詐害債權行為，當屬於法 有據。備位聲明請求：⑴上訴人丁○○及戊○○於94年7 月8日就如系爭不動產之買賣行為及所有權移轉行為，應 予撤銷。⑵上訴人戊○○及庚○○於94年7月28日就系爭 不動產之抵押權設定，應予撤銷。⑶上訴人丁○○、戊○ ○及庚○○於94年7月21日及94年7月29日就系爭不動產所 有權移轉登記及抵押權設定登記，應予塗銷。⑷訴訟費用 由上訴人連帶負擔。
⒊原審為被上訴人，並准如被上訴人先位之聲明，並無不合 （備位之訴部分，因原審判決被上訴人先位之訴部分勝訴 致未審酌），並補稱：
⑴、被上訴人否認上訴人丁○○93年12月間因需資金周轉 曾向訴外人甲○○借款2,500,000元，上訴人所舉證 據尚不足以認定丁○○與訴外人甲○○間有借貸關係 ：
①就訴外人甲○○借款2,500,000元之資金來源，上訴 人於原審95年9月18日答辯狀主張訴外人甲○○除自 己所有之現金500,000元外另再向母親即上訴人羅愛 惜拿現金2,000,000元，合計2,500,000元借予上訴人 丁○○，惟於原審95年10月14日之陳報證物狀卻又改 稱其中2,000,000元係從上訴人庚○○設於新竹商銀 嘉義分行00000000000號帳戶（下稱上訴人庚○○系 爭帳戶）中分別於93年12月1日提領700,000元、12月 2日提領400,000元、12月3日提領900,000元，另500, 000元則於93年12月1日自上訴人戊○○設於新竹商銀 嘉義分行帳號0000000000號之帳戶（下稱上訴人游秀 蓉系爭帳戶）中提領，前後有關2,500,000元借款資 金之來源之陳述前後矛盾，且顯然是臨訟拼湊而成， 實難採信。
②又上訴人抗辯訴外人甲○○借款2,500,000元予上訴
人丁○○云云，雖提出上訴人庚○○之系爭帳戶及上 訴人系爭帳戶之存摺往來記錄為憑。然查，上開二系 爭帳戶存摺往來記錄，僅能證明上訴人庚○○曾於系 爭帳戶中分別在93年12月1日提領700,000元、93年12 月2日提領400,000元、93年12月3日提領900,000元， 及上訴人戊○○曾在93年12月1日於其系爭帳戶領款 500,000元之事實，尚不能證明訴外人甲○○有將上 訴人戊○○、庚○○之上開提領款項借予上訴人陳麗 權之事實。
③況由上訴人戊○○系爭帳戶觀之，於93年12月1日領 款提領500,000元時，該帳戶內尚有298,968元之餘款 ，且於93年12月2日進帳350,000元，期間並無其他支 出，若如訴外人甲○○所言於93年12月5日交付借款 給上訴人丁○○，則當時上訴人戊○○系爭帳戶內尚 有1,148,968元，又無其需求要支出，何以甲○○未 於該帳戶再多提款借予上訴人丁○○（如提領800,00 0元而非500,000元），反而還要向上訴人庚○○再調 借2,000,000元？顯有違常情，且亦與甲○○證述當 時沒有那麼多錢可借予丁○○云云相違（見原審95年 10月19日言詞辯論筆錄），上訴人戊○○於96年5月3 0日所提上訴理由狀第6頁倒數第4行辯稱：「…而游 秀蓉之戶頭至93年12月3日之戶頭內，不過才648,968 元，完全不足以支付上開2,000,000元，尤有甚者上 訴人戊○○在12月6日尚必須支出現金1,000,000元， 完全無法負擔上開2,000,000元借款，另向庚○○借 款2,000,000元相當合理…」云云，惟倘戊○○未於 12月1日提領500,000元，其至12月3日時帳戶仍有存 款1,148,968元，倘12月3日提領800,000元，至少仍 有348,968元，加上12月6日票據收入750,000元，則 亦足夠12月6日支出1,000,000元，上訴人戊○○所辯 委無足採。
④再核對上訴人庚○○系爭帳戶往來記錄，於93年12月 1日原有1,172,855元，卻僅提出700,000元，於93年1 2月2日其帳戶內明明有1,344,375元，其卻未一次提 領1,300,000元以湊足2,000,000元，反而先提領400, 000元，嗣於隔日（12月3日）方又提領900,000元， 其帳戶內有錢，期間又無其他需求支出，卻不領足借 款反而分筆小額領取，顯與通常資金借支之常情有違 ，復就該帳戶往來記錄綜合觀之，若該帳戶未於93年 12月1日及2日提領700,000元及400,000元，則在93年
12月3日時該帳戶至少會有2,700,000元之現金，若真 係上訴人庚○○之兒子甲○○欲向上訴人庚○○調借 2,000,000元轉借予上訴人丁○○，則為何不等93年1 2月3日一次領足2,000,000元即可，反而要分3天先後 領出，徒增保管之風險又無任何實益，顯見該幾筆現 金支應非供借款予上訴人丁○○而用。上訴人戊○○ 及庚○○於96年6月5日提出陳報暨聲請狀辯稱「將2, 000,000元分三次提領係為避免金融機構向調查局洗 錢防制中心通報…」云云，及證人甲○○96年6月27 日於本院證稱：「（問：庚○○是你媽媽，為何要分 三次提領給你？）答：提領超過1,000,000元，銀行 要註記，所以每次提領沒有超過1,000,000元。」云 云，惟觀諸上訴人戊○○及庚○○帳戶有諸多逾百萬 元之提款，如戊○○系爭帳戶於93年11月5日支出900 ,000元及100,000元，共1,000,000元；93年11月29日 支出900,000元、20,000元5次共計1,000,000元；93 年11月30日支出2,000,000元；93年12月6日支出1,00 0,000元；又庚○○帳戶於93年11月1日支出2,100,00 0元；故不可能有上訴人上開所述為避免通報之情形 才分三次提領（即700,000元、400,000元、900,000 元）亦不足採信。倘認上訴人為避免通報而不一次領 足款項，依上訴人二人系爭帳戶所載，會一次提領90 0,000元，如上訴人戊○○系爭帳戶93年11月8日、同 年11月10日、11月15日、11月17日、11月25日、11月 26日、12月8日各支出900,000元；上訴人庚○○系爭 帳戶93年11月2日、同年11月12日、11月15日、11月1 6日、11月19日、11月22日、11月24日、12月13日、1 2月14日、12月17日、12月20日、12月21日、12月22 日、12月28日、12月29日各支出900,000元，本件倘 上訴人丁○○向甲○○借款為真，衡情，甲○○應於 接近預定交付款項給上訴人丁○○之日（93年12月5 日）才領款，且上訴人戊○○系爭帳戶足夠提領800, 000元，庚○○系爭帳戶可分次提領900,000元、900, 000元，豈有於上訴人庚○○系爭帳戶93年12月1日提 領700,000元、93年12月2日提領400,000元、再於93 年12月3日提領900,000元，第1、2次僅提領700,000 元、400,000元之小額金錢，與一般借貸情形不符， 且分次提領徒增保管麻煩，亦與常情有違，故不為原 審所採信。
⑤依新竹商銀嘉義分行96年2月5日竹商銀嘉義字第0960
0009號函附之上訴人戊○○與庚○○上開2帳戶之93 年11月及12月份往來明細表，該2帳戶僅2個月期間就 有數百筆大筆票據收入及大筆金錢支出之記錄，是系 爭2帳戶應非私人使用而係供商號營業使用，即供上 訴人戊○○經營之鴻成睡衣批發行號代收票據使用， 顯見上訴人係臨訟而將該幾筆商業上現金支出紀錄湊 數杜撰為借款資金來源，難認上訴人戊○○抗辯其2, 500,000元借款係從上訴人戊○○與庚○○上開2帳戶 領出借予上訴人丁○○云云為有理由。
⑥又證人甲○○於原審雖證述曾向上訴人戊○○與羅愛 惜調取2,000,000元現金借予上訴人丁○○…云云， 然查，證人甲○○為上訴人戊○○之夫、上訴人羅愛 惜之子，其證詞難免有所偏頗，而無法採憑，且依其 原審95年10月19日證稱：丁○○係以其丈夫羅翊誠要 借錢為由跟伊借錢…云云，亦與上訴人丁○○於原審 95年10月19日自稱係向甲○○以其公公買車缺錢為由 借款相互矛盾，證人甲○○至本院96年6月27日證稱 ：「（問：當初丁○○以何原因來向你借錢？）答： 他說他欠錢。丁○○的先生羅翊誠跟我是朋友，所以 丁○○向我借錢，我就借他。」、「（問：實際上是 誰要借錢?）答：丁○○的家族是作貨運行，我借錢 給他，後來我知道是羅翊誠父親要買車需要借錢。」 、「（提示原審卷107頁95年10月19日筆錄丁○○供 述是其公公缺錢用所以才向你借錢？）答：羅翊誠與 他父親羅正昆都是作貨運，那時候羅翊誠告訴我說他 缺錢，我跟羅翊誠較熟，與丁○○、羅正昆雖認識但 沒有來往。」云云，則借款人究為丁○○或丁○○的 先生羅翊誠或丁○○的公公羅正昆或是貨運行所借？ 前後所述均不一致。且證人甲○○於原審95年10月19 日陳稱月息係約定2分，亦與上訴人95年9月18日答辯 狀所稱月息1分相違，自難認證人甲○○之證言為可 採。故本件確無訴外人甲○○有借款2,500,000元予 上訴人丁○○之事實。
⑦本件自被上訴人於95年7月25日起訴後迄原審判決為 止，上訴人丁○○及證人甲○○均未稱系爭借款2,50 0,000元有開立支票及本票各乙紙交付證人甲○○， 甚至證人甲○○96年6月27日至本院作證時亦未供稱 系爭借款有開立支票及本票各乙紙，詎至鈞院96年8 月15日傳訊上訴人丁○○時，其始稱有開支票、本票 各一張，並於96年8月20日陳報本院，惟該發票人新
力汽車貨運有限公司（下稱新力貨運公司）、羅鄭淑 純、發票日94年6月2日之支票乙紙，於94年7月8日以 前竟未曾有提示之紀錄？另本票未載發票日為無效票 據，證人甲○○豈會收受？若果真於94年7月8日上訴 人丁○○與訴外人乙○○或上訴人戊○○間買賣契約 成立，則關於積欠甲○○之2,500,000元如何自買賣 價金扣除及上開支票及本票如何處理亦會載明於買賣 契約書上，竟無隻字片語，且至96年8月20日始提出 之「支票」、「本票」亦未載明「作廢」字樣，均與 常情有違，且既稱約定每月利息2分，6個月後本利一 起還，為何票面金額僅有本金2,500,000元？上開「 支票」、「本票」顯係臨訟所捏造，不能作為證據。 ⑵、上訴人丁○○與戊○○間買賣契約為通謀虛偽意思表 示，系爭不動產於94年7月8日所為之買賣關係不存在 ：
①上訴人於原審雖抗辯系爭不動產係以「上訴人丁○○ 所欠訴外人甲○○之2,500,000元借款抵作價金之一 部分，而以總金額6,500,000元成立買賣契約移轉予 甲○○之妻即上訴人戊○○」云云，並提出買賣契約 書一紙為憑，然查，依上訴人所提出之買賣契約書觀 之，買受人係記載為訴外人「乙○○」並非記載為訴 外人甲○○或上訴人戊○○，而上訴人戊○○亦自承 該契約書係訴外人乙○○欲向甲○○購買系爭不動產 所簽立，是該契約書自難作為認定上訴人丁○○與游 秀蓉間買賣契約之證據。
②再查，上訴人丁○○並未欠訴外人甲○○2,500,000 元借款債務一情，已如前述，是關上訴人抗辯以借款 2,500,000元抵充價金…云云，亦難認定為真實，且 上訴人所提出丁○○與訴外人乙○○簽立之買賣契約 書上亦未記載有關欠訴外人甲○○2,500,000元借款 債務如何扣抵買賣價金或如何清償給甲○○等情，此 乃因證人甲○○有從事房地產買賣，當時為幫朋友羅 翊誠及丁○○脫產，而找訴外人乙○○簽立不動產買 賣契約書，有關第一期款2,666,000元交付丁○○收 受部分亦屬虛偽記載，業據證人乙○○、丁○○於本 院供明，因訴外人乙○○未配合辦理所有權移轉登記 ，甲○○又委由表弟辛○○代書將丁○○不動產逕過 戶至上訴人戊○○名下。
③上訴人戊○○於96年6月4日陳報暨聲請狀附件一陳報 上訴人戊○○與丁○○另訂立一份公契，惟上訴人游
秀蓉所提出之建築改良物買賣所有權移轉契約書買賣 價款總金額為704,800元、土地買賣所有權移轉契約 書價款總金額為2,438,777元，合計3,143,577元，與 證人甲○○、辛○○於本院證稱土地建物買賣總價金 6,500,000元不符，亦與證人甲○○證稱承受丁○○ 原欠復華銀行的貸款3,834,000元加上應付甲○○利 息及相關代書費等166,000元…云云，均不相符，該 公契亦是上訴人丁○○、戊○○虛偽訂立。
④證人辛○○於原審雖證述：「上訴人丁○○有將如系 爭不動產賣予上訴人戊○○，並為了要擔保上訴人羅 愛惜所支出之2,000,000元，方設定抵押權與庚○○ …」云云，然查證人辛○○為上訴人庚○○之外甥， 其證言難免有所偏頗，憑信性較低，而其證述：「我 過去之後，聽丁○○欠甲○○200多萬元，要把他在 復華銀行設定的抵押權的房屋連同房屋上的抵押權一 併轉讓給甲○○當成清償所欠甲○○之借款……」云 云（見原審95年11月16日言詞辯論筆錄），顯然證人 辛○○本身並不清楚訴外人甲○○與上訴人丁○○是 否真有2,500,000元借款債務存在。證人辛○○又證 述：「當時甲○○因為沒有帶身分證，所以就由吳嘉 隆的朋友（乙○○）先簽契約，之後再把房子移轉登 記給甲○○的太太戊○○…」云云（見上開筆錄）， 不但與上訴人所陳稱之「訴外人乙○○本有意向吳嘉 隆購買系爭房地，故由乙○○具名簽約，惟乙○○嗣 因資金不足而未購買，因乙○○未購買系爭房地，吳 嘉隆始將系爭房地過戶至配偶戊○○名下」一情不符 ，且訴外人甲○○本與上訴人丁○○熟識，又何需身 分證方能簽約，且上訴人戊○○提出之不動產買賣契 約書上買方乙○○並無書寫身分證字號，顯見證人羅 澤遠之證言，委無足採。
⑤又本件不動產買賣移轉時間（94年7月8日）與上訴人 丁○○遭被上訴人追索連帶保證債務時間（94年7月4 日）如此接近，本屬可疑，上訴人丁○○於94年7月6 日收受被上訴人以存證信函催告「所欠本息請於文到 3日內前來清理，…否則依法訴究」後（見本院卷199 至201頁之存證信函及固執），即於94年7月8日將系 爭不動產與上訴人戊○○通謀而為虛偽意思表示，並 於94年7月21日完成所有權移轉登記，以防止被上訴 人追索。且系爭不動產於辦理過戶完後，關於系爭不 動產之房屋貸款卻仍由上訴人丁○○繳納利息一情，
為上訴人丁○○所自承，復有復華銀行嘉義分行95年 10月14日（95）復嘉字第179號函附之房屋貸款繳息 記錄在卷可稽，是若上訴人丁○○若真將系爭不動產 以所欠訴外人甲○○之2,500,000元借款抵作價金一 部份，連同該不動產所設定之抵押貸款，合計買賣總 價6,500,000元而與戊○○成立買賣契約，則系爭不 動產之抵押貸款既以計入價金之一部分，於系爭不動 產產權移轉後，自應改由上訴人戊○○繳納方符和買 賣契約之約定，焉有再由上訴人丁○○繼續繳納之理 ？益見上訴人丁○○與戊○○間就系爭不動產之買賣 契約為虛偽，堪信上訴人丁○○與戊○○間就系爭不 動產之買賣契約為通謀虛偽意思表示。
⑥證人甲○○、辛○○於本院又稱：復華銀行為何不將 借款債務人丁○○變更為戊○○的原因，是因為另外 丁○○公公羅正昆有向復華銀行斗六分行借3,000,00 0元，丁○○本身是連帶債務人，所以復華銀行要求 丁○○清償3,834,000元及3,000,000元的連帶債務才 要塗銷丁○○設定的抵押權…云云，惟查：
證人甲○○、辛○○與上訴人戊○○、庚○○有親 屬關係，證詞偏頗，自難採信。
本院向復華銀行調取丁○○一切債務資料，經復華 商業銀行股份有限公司嘉義分行96年9月19日以（ 96）復嘉字第306號函覆，雖丁○○為翊達通運有 限公司（下稱翊達公司）3,000,000元借據保證債 務人，然翊達公司3,000,000元係94年6月17日新貸 ，94年7月17日前繳息正常，丁○○並非該筆3,000 ,000元債務之主債務人，顯然上訴人辯稱94年7月8 日未清償復華銀行第一順位抵押債權3,834,000元 係因復華銀行要求一併清償另筆3,000,000元連帶 債務乙情不實在。況本院向原審調取95年度執字第 13115號拍賣抵押物事件卷宗，債權人復華銀行並 未就丁○○另筆3,000,000元的連帶債務進行追索 。
又查原審95年度執字第13115號拍賣抵押物事件， 債權人復華銀行關於丁○○借款餘額3,802,914元 之利息起算日為94年7月8日，倘上訴人丁○○與上 訴人戊○○間於94年7月8日所為之買賣關係為真， 則上訴人戊○○應自斯時起負繳納貸款之義務，豈 可能坐令買受之系爭不動產隨時有遭第一順位抵押 權人復華銀行聲請拍賣抵押物之虞？若是真有買賣
關係，縱使未變更債務人為戊○○，上訴人戊○○ 自買賣成立後續繳貸款債務，復華銀行即不會於95 年8月25日聲請拍賣抵押物強制執行，顯然上訴人 戊○○與上訴人丁○○間買賣契約為通謀虛偽意思 表示，系爭不動產於94年7月8日所為之買賣關係不 存在。
⑶、上訴人庚○○與戊○○間之抵押權設定契約為通謀虛 偽意思表示，系爭不動產於94年7月29日所為之抵押 權設定契約不存在：
訴外人甲○○未向上訴人庚○○調借2,000,000元借 予上訴人丁○○一情業如前述，是上訴人戊○○即無 設定抵押權予上訴人庚○○之理由，況且若上訴人羅 愛惜真係為確保其2,000,000元債權而與上訴人游秀 蓉設定抵押權，則當初上訴人庚○○於甲○○借款予 上訴人丁○○時（93年12月間），為何未要求與自己 無何關係之上訴人丁○○設定抵押權予庚○○，反而 是94年7月間產權已移轉至自己媳婦戊○○名下後， 方要求要設立2,000,000元之抵押權？顯與常情相違 ，是上訴人戊○○與庚○○為配合丁○○阻擾被上訴 人中華銀行之債權受償，方虛偽設定抵押權之情昭然 若揭。
⑷、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思 表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。本件揆 諸上情，上訴人於原審既無法舉證證明訴外人甲○○ 確有借款2,500,000元予上訴人丁○○，上訴人陳麗 權與戊○○間買賣契約及上訴人戊○○與庚○○間之 抵押權設定契約之成立過程又顯違常情，應認上訴人 所謂以借款充當買賣價金及確保所轉借之2,000,000 元諸詞，係臨訟避就之詞，核不足採。是上訴人陳麗 權與戊○○之間實際上並無互約一方移轉財產權於他 方，由他方支付價金之買賣意思，二人間顯係通謀虛 偽為買賣，而上訴人戊○○與庚○○亦無設立抵押權 之真意，上訴人間就系爭不動產之買賣及抵押權設定 ，既係互為通謀而為虛偽意思表示，其意思表示為無 效。從而，本件被上訴人於原審起訴請求確認上訴人 丁○○與戊○○間就系爭不動產於94年7月8日所為之 買賣關係不存在，上訴人戊○○與庚○○間就系爭不 動產於94年7月29日所為之抵押權設定契約不存在， 自均屬有據。又被上訴人既為上訴人丁○○之債權人 ，上訴人丁○○又怠於行使其權利，被上訴人自得行
使代位權，其代位上訴人丁○○請求上訴人戊○○及 庚○○將系爭不動產之94年7月8日所為之所有權移轉 登記及94年7月29日所為之抵押權設定登記應予以塗 銷，原審判決甚為妥適，上訴人之上訴顯無理由。二、上訴人（即被告）方面：
上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，據其於本院準備程序 之陳述及提出之書狀之陳稱，及上訴人戊○○、庚○○之聲 明及陳述如下：
㈠、聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。⒊ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：
⒈上訴人丁○○於93年12月間因需資金週轉欲向上訴人戊○ ○配偶甲○○借款2,500,000元，約定利息為月息2分，甲 ○○於93年12月1日自上訴人戊○○系爭帳戶內提領500,0 00元，另再向母親即上訴人庚○○借2,000,000元，由上 訴人庚○○自其系爭帳戶於93年12月1日提領700,000元、 12月2日提領400,000元、12月3日提領900,000元，合計2, 500,000元借予上訴人丁○○，惟上訴人丁○○並未依約 按月給付利息，至94年5月間甲○○乃向上訴人丁○○催 討債務，上訴人丁○○表示無能力清償，經協商後雙方同 意上訴人丁○○將所有系爭不動產出售予甲○○抵償債務 ，價金約定為6,500,000元，原復華銀行貸款尚有3,834,0 00元未清償則由甲○○承受，扣除銀行貸款及借款合計6, 334,000元，餘款166,000元則作為補貼甲○○利息及辦理 移轉登記之相關稅費、代書費，而買賣契約書上買主登載 為訴外人乙○○，係因乙○○本有意向甲○○購買系爭系 爭不動產，故由乙○○具名簽約，惟乙○○嗣因資金不足 而未購買。因乙○○未購買系爭不動產，甲○○始將系爭 不動產移轉登記予其配偶戊○○名下。又因甲○○母親即 上訴人庚○○有出資2,000,000元，故又將系爭不動產設 定2,000,000元抵押債權予庚○○。綜上可知本件確係真 實買賣並無任何通謀虛偽意思表示之情形，被上訴人主張 上訴人之間有通謀虛偽意思表示即應就其主張有利之事實 負舉證責任。又民法第224條第2項規定「債務人所為之有 償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益 人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之 。」，被上訴人與丁○○間之連帶債權關係不具公開性， 更未設定抵押權等擔保性物權，上訴人戊○○係第三人怎 可能明知被上訴人之債權，進而以損害被上訴人債權之意 圖移轉土地？被上訴人所述不僅無據，亦與實情不符。又
上訴人丁○○將系爭不動產以6,500,000元作價賣給上訴 人戊○○，價格遠過於復華銀行估定之5,400,000元，賣 價顯遠過於實際所值，且上訴人丁○○自93年12月起未按 月給付利息，迄今已積欠840,000元利息，然上訴人戊○ ○僅向上訴人丁○○收取166,000元（尚包括相關稅費、 代書費等在內），易言之，上訴人丁○○向戊○○清償債 務，並未害於被上訴人之債權，上訴人丁○○出賣系爭不 動產，已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償之債務 ，對於普通債務，尚難謂為詐害行為，被上訴人應不得主 張訴請撤銷。
⒊原審判令如被上訴人之先位聲明，而為被上訴人勝訴判決 ，即有未洽。並補稱：
⑴、上訴人戊○○、庚○○方面：
①訴外人甲○○確有借款2,500,000元予上訴人丁○○ ：
上訴人丁○○於93年12月間確曾向甲○○借款2,50 0,000元（其中500,000元自上訴人戊○○帳戶提領 ，另2,000,000元自上訴人庚○○帳戶提領），此 皆有存褶簿影本可稽，且經訴外人甲○○及上訴人 丁○○到庭就借款緣由、還款期限、月息約定及交 款情形為一致之證述無誤。
上訴人丁○○與訴外人羅翊誠曾共同簽發金額2,50 0,000元之本票乙紙交付給上訴人戊○○，另由新 力貨運公司於94年6月2日簽發支票金額2,500,000 元之支票乙紙，交付給上訴人戊○○以擔保系爭債 務之履行，更足證其間確有借款事實。惟因原審並 未闡明其不利認定之心證，致證人甲○○與上訴人 丁○○、戊○○等均不知應為此項有利證據之提出 及主張，係於收到原審判決後始知，故於本院審理 時始提出。又上訴人丁○○之夫羅翊誠與上訴人游 秀蓉之夫甲○○本係摯友，業經甲○○於本院到庭 證述在卷，是以上開本票係約定見票即付，且為保 障甲○○請求之時效利益，始不記載發票日。而因 上訴人丁○○遲遲未能清償借款，故無法確定其會 借多久始清償及利息總額，是以票面金額只就本金 2,500,000元部分為記載。又上訴人丁○○與游秀 蓉嗣後達成以買賣系爭不動產作為清償系爭債務方 式之合意，故關於前所開之上開2張支票、本票， 依一般摯友間相互信任之常情，甲○○當然不會再 主張票據權利，雙方自無須再於契約上另為載明處
理方式或於票據上載明作廢字樣，從而，被上訴人 據此主張上開二張票據乃臨訟捏造，並無理由。 原審判定系爭借款為不真實之理由無非純就上訴人 等戶頭為臆測之詞，惟查：第一、上訴人戊○○之 戶頭至93年12月3日時不過才648,968元，完全不足 以支付上開2,000,000借款，雖嗣後另有進帳，但 其於93年12月6日尚必須另支出現金1,000,000元， 是以甲○○無法再多自該戶頭提款借予上訴人陳麗 權，而必須另向上訴人庚○○籌借其餘2,000,000 元，此實屬合理、並無違反常情。第二、一般人的 帳戶內，若無購屋、大額交易等正當理由卻提領、 匯兌1,000,000元以上者，金融機構即會向調查局 洗錢防制中心通報，再由該中心綜合相關事證，決 定是否進一步追查。上訴人庚○○即係因之前曾因 提款逾百萬元受銀行關切，且僅係領錢借人，為避 免滋生上開銀行通報註記麻煩，故將2,000,000元 分3次提領，實屬合乎常情。第三、親屬間借貸本 甚少簽立借據，原審傳喚證人甲○○等人，均出庭 證實確有2,000,000元借款，然原審僅以存褶往來 紀錄只能證明有提領3次但不足證明有借調為由，
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