臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第121號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 嚴庚辰 律師
被 上 訴人 嘉義縣中埔鄉公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳啟勳 律師
複 代 理人 林俊生 律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國96年4月9
日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第551號）提起上
訴，本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人應將丟置在上訴人所有坐落嘉義縣中 埔鄉○○段1131號土地上如地政機關民國（下同）94年11月 29日複丈成果圖所示代號Ｃ面積0.003457公頃及代號Ｄ面積 0.005001公頃之廢棄物清除，並以優質土方回填後將土地返 還上訴人。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：（一）上訴人起訴係依民法第184條及第767條等規定為請求權基 礎，本件縱侵權行為部分業罹於消滅時效，但民法第767 條前段之「所有物返還請求權」及同條中段之「所有權妨 害除去請求權」等部分，均無消滅時效之適用。上訴人既 依民法第767條中段主張「所有權妨害除去請求權」，所 謂妨害，乃指凡以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所 有人之圓滿行使其所有權之行為或事實均屬之，亦即該所 有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態，不相一致。在 本項情形下，所有人對所有物未失卻占有，僅不過是不能 圓滿實現所有權之內容而已。此與上述所有物返還請求權 之發生，是因相對人占有所有物致所有人完全喪失占有者 有異。是以，系爭土地上之廢棄物既使系爭土地不能圓滿 實現所有權，上訴人即得依上開法條，訴請除去妨害。惟 原審僅就民法第767條前段判決，就第767條中段「所有權 妨害除去請求權」，判決理由均未敘及，顯有違誤。上訴 人在原審業已聲請證人甲○○到庭證明被上訴人妨害之事 實，惟原審卻未傳喚更未說明理由，顯有判決理由不備之 違法。
（二）再依上訴人於94年3月間向被上訴人所提之申請書，被上 訴人於其上批示略謂：「本所雖於和睦都市○○道路闢建 時，因恐承載力不足設計於紐澤西護欄下方增設箱涵…所 述土地本已低窪所有人未妥為圍籬隔絕，致遭丟棄垃圾， 恐亦有未盡管理，促善加管理，俾利長期環保。」。參以 證人丁○○於鈞院証稱：「原是溝渠用地有水流，後來住 都局來做箱涵，現在上面作成第八號道路，因為原來溝渠 較寬，道路用地較小，用不了那多就形成窪地，其他人都 有填充，但黃先生的土地上之殘留溝渠部分形成的窪地沒 有填充，所以附近居民將垃圾亂倒進去，我曾經請鄉公所 將該處垃圾清除。」等語，足証系爭土地上之坑洞確係被 上訴人在興建和睦八號道路時所造成，被上訴人既已將附 近土地上之其他坑洞填土補實，為何獨漏在上訴人所有土 地上之坑洞填土補實？以致遭人隨意棄置垃圾，被上訴人 既有填土補實之義務卻怠於注意致上訴人所有之土地遭丟 置垃圾，已對上訴人之所有權造成侵害，上訴人本於所有 權物上請求權自可請求被上訴人將廢棄物清除並填充乾淨 土方回復原狀。
三、證據：除援用原審提出者外，請求被上訴人提出「上訴人丙 ○○向被上訴人陳情之陳情書」、系爭土地於88、89、90年 之航照圖、與「陸福營造有限公司」簽訂之「和睦都市○○ ○號道路開闢工程」契約書，及自該時起至89年4月20日結 算之日止，一切所有之契約書、相關文書，並聲請傳喚證人 戊○○為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：（一）依證人鄭永華、戊○○、甲○○、丁○○渠等證言，並無 法證明系爭土地係遭被上訴人或被上訴人之承包商所挖掘 及丟置廢棄物，而上訴人就此復未能提出其他事證證明之 ，自難信其主張為可採。又上訴人既自陳系爭部分土地係 遭人丟置廢棄物等語，而廢棄物屬無人所有之物應無疑義 ，因此，亦無法以該廢棄物置於系爭部分土地上，即認被 上訴人占用系爭部分土地，是上訴人主張被上訴人有占用 系爭部分土地，即難採憑，從而，被上訴人既非系爭部分 土地之占有人，上訴人依據民法第767條請求被上訴人返 還系爭部分土地，自屬無據。
（二）再按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知 有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵
權行為時起，逾10年者亦同，民法第184條第1項前段及第 197條第1項分別定有明文。上訴人請求被上訴人將系爭部 分土地上之廢棄物清除，並以優質土地填補部分，乃係依 據民法第184條侵權行為請求權，惟上訴人自陳該挖掘及 丟置廢棄物之侵權行為時點為89年間，至上訴人提起本訴 之即94年10月7日，已超過4年餘，而該挖掘及丟置廢棄物 之處屬於開放空間，上訴人應無不知之理，亦即至少在92 年以前上訴人即應行使侵權行為損害賠償請求權，然上訴 人遲至94年10月7日始提起本訴而主張侵權行為損害賠償 請求權，依上揭法條，該請求權已罹於2年之消滅時效。（三）又系爭土地相鄰之「和睦都市○○○號道路開闢工程」及 「涵洞工程」，其中涵洞工程乃前省政府住都局之工程， 與被上訴人無關。而上開和睦都市○○○號道路開闢工程 ，乃由被上訴人發包給訴外人陸福營造有限公司承攬施作 ，此為上訴人所不爭之事實，因此，姑不論上訴人迄未舉 證證明其主張屬實，被上訴人既係將之發包由承攬人施作 ，於法處於定作人之地位，顯無上訴人所主張之妨害其所 有權之行為至明。
三、證據：援用原審所提出之證據。
丙、本院函請被上訴人提出上訴人丙○○向被上訴人陳情之陳情 書、系爭土地於88、89、90年之航照圖、系爭土地「和睦都 市○○○號道路開闢工程」一切所有之契約書。 理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之。另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人 之法定代理人原為張聰成，已變更為乙○○，被上訴人並於 96年8月6日具狀聲明承受訴訟，有其所提當選證書在卷可稽 ，（見本院卷第51-52頁），核與前開規定相符，應准其承 受訴訟，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落嘉義縣中埔鄉○○段第1131、1137號 土地（重測前分別為下六段司公廍小段271之126、271之94 地號土地，下稱系爭土地）係上訴人所有，被上訴人於89年 間在同段1126號土地上開闢道路鋪設柏油及設置水泥護欄， 竟將柏油路面及水泥護欄侵越上訴人所有之系爭土地上，被 上訴人自已構成無權占有及侵權行為，另被上訴人竟無故在 上訴人所有上開土地上挖掘坑洞、丟置廢棄物，被上訴人自 亦構成無權占有及侵權行為，爰依民法184條、767條等規定
，求為判命：㈠被上訴人應將鋪設在上訴人所有坐落嘉義中 埔鄉○○段1131號土地上之柏油路面（如附圖編號A部分； 面積：0.017405公頃）及水泥護欄（如附圖編號B部分；面 積：0.002337公頃）剷除，將土地返還上訴人。㈡被上訴人 應將丟置在上訴人所有坐落同上土地上（如附圖編號C部分 ；面積：0.003457公頃）之廢棄物清除，並以優質土地填補 後將土地返還上訴人。㈢被上訴人應將鋪設在上訴人所有坐 落嘉義中埔鄉○○段1137號土地上之水泥護欄（如附圖編號 E部分；面積：0.000095公頃）剷除，將土地返還上訴人。 ㈣被上訴人應將丟置在上訴人所有上開1137地號土地上（如 附圖編號D部分；面積：0.005001公頃）之廢棄物清除，並 以優質土地填補後將土地返還上訴人之判決等語。（原審為 命被上訴人應將上訴人所有坐落嘉義縣中埔鄉○○段第1131 地號如附圖所示編號Ａ面積0.017405公頃土地上之柏油路面 、編號Ｂ面積0.002337公頃土地上之水泥護欄，及同段1137 地號如附圖所示編號Ｅ面積0.000095公頃土地上之水泥護欄 剷除，並將前開土地返還予上訴人。前項剷除柏油路面及水 泥護欄、交還土地之履行期間為3個月之判決。並駁回上訴 人其餘之訴。上訴人僅就其敗訴之C、D部分提起上訴，則本 件有關A、B、E部分業已確定，不在本院審理範圍）三、被上訴人則以：上訴人所有坐落嘉義縣中埔鄉○○段1126地 號土地重測前為中埔鄉○○段司公廍小段271-133地號土地 ，被上訴人於上開重測前271-133地號土地辦理「和睦都市 ○○○號道路開闢工程」鋪設柏油時，即已函請嘉義縣水上 地政事務所（下稱水上地政事務所）測量在案，且上開271- 133地號土地前測前面積為962平方公尺與重測後1126地號面 積825.04平方公尺尚減少137平方公尺，準此，尚難遽謂被 上訴人無權及侵越上訴人所有之土地。又上開土地原來地貌 應該就有低窪地，八號北邊排水溝清潔道路廢土清除後，本 來有低窪地，而且上訴人提出的照片不是上訴人所為，也不 是包商所為。何況上訴人起訴迄施工當時已經超過2年時效 等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人挖掘上訴人所有坐落嘉義縣中埔鄉○○ 段第1131地號如編號C部分，面積0.003457公頃，及同段113 7地號土地編號D部分，面積0.005001公頃之土地（下稱系爭 C、D部分土地），並丟置廢棄物於其上，爰依民法第184條 、第767條前段、中段等規定，請求被上訴人應將系爭C、D 部分土地上之廢棄物清除，並以優質土壤填補後返還上訴人 等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所 應審究者厥為: 系爭C、D部分土地上之窪洞是否為被上訴人
或其包商所挖掘？其上之廢棄物是否為被上訴人或其包商所 棄置？上訴人依侵權行為法律關係之請求權是否已逾2年時 效而不得再為請求？茲分述如下，經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上 訴人固聲請訊問證人即前中埔鄉公所建設課課長鄭永華、 中埔鄉和美村村長丁○○，以之證明被上訴人挖掘系爭土 地並丟置廢棄物於其上及系爭土地之窪洞形成之原因等情 ，然依證人鄭永華於原審證稱：「（你們在土地開闢施作 時，是否要挖取馬路旁的道路？）不用」、「牛哲溪到丙 ○○之間交界落差大原來有溝起，我們有做擋土牆，應該 是嘉南農田水利會那部分落差比較大。」、「88年只有我 們在做，發包後，我們有監工人員」等語（見原審卷第12 1頁），又於本院證稱：「（被上訴人有無將垃圾倒入上 訴人所指坑洞？）據我所知，鄉公所有編列預算，清潔隊 有分類垃圾送往鹿草焚化爐處理，所以既有集中處理場， 就不可能將垃圾往那邊去倒的，系爭土地經開發後是屬於 空曠的地區，沒有人管理也沒有設置圍籬、警告標誌，所 以造成有無將垃圾倒在上開地點，責任應由上訴人自己負 責。」「（上訴人所指坑洞是否原本低斜的窪地，還是確 實有人為造成有深度的坑洞？）依據我們都市計劃圖、航 照圖及住宅都市發展局76年9月所編雨水下水道系統規劃 報告，可知原來為崙子頂圳排水溝，84年間有發生水患， 我們去爭取排水工程，住都局施工A幹線時有在系爭土地 旁邊施作涵箱，只是做現況和調查所以沒有標出地號，涵 箱緊鄰原來水溝旁邊，88年至89年道路施工時，當時包商 有陳情要變更設計，圖面據我去建設課調卷知道坑洞位置 落差太大，有施作擋土牆，顯坑洞位置原來為很低窪處， 不是被上訴人去挖的。」「我根據書面資料研判的」「公 所自己有垃圾場可以處理，不用去傾倒垃圾的」等語（見 本院卷第64頁）；另證人丁○○亦於本院證稱：「（本來 土地有無漥洞？）原是是溝渠用地有水流，後來住都局來 做涵箱，現在上面作成第八號道路，因為原來溝渠較寬， 道路的用地較小，用不了那麼多，就形成窪地，其他人都 有填充，但黃先生的土地上之殘留溝渠部分形成的窪地， 沒有填充，所以附近居民將垃圾亂倒進去，我曾經請鄉公
所將該處垃圾清除。溝渠原來位於北邊，但涵箱放置有移 向南邊，所以溝渠就會殘留出窪洞。」等語（見本院卷第 112頁），均無法證明系爭C、D部分土地係遭被上訴人或 被上訴人之承包商所挖掘及丟置廢棄物。上訴人雖又請求 被上訴人提出上訴人向被上訴人陳情之陳情書、系爭土地 於88、89、90年之航照圖、系爭土地「和睦都市○○○號 道路開闢工程」一切所有之契約書等資料，亦無法憑之以 證明上訴人此部分之主張為真實。此外，上訴人復未能提 出其他事證以實其說，則上訴人依民法第767條中段之規 定，請求被上訴人應將系爭土地上之廢棄物清除，則無所 據。至證人甲○○於本院證稱: 「當時我有遞出申請書， 那時候承辦人說不在，戊○○課長要我們寫申請書，他比 較好處理，所以就當場寫。」「 (問: 建設科長當場有無 承認是被上訴人派人去挖上訴人系爭土地的土方？）他說 承辦人不在那邊，但是他說他知道情形，要我們寫申請書 他比較好處理有個依據，至於有無承認當場他沒有明說的 。」等語（見本院卷第64、65頁），難據為上訴人有利認 定之依據。
（二）又查，上訴人既自陳系爭C、D部分土地係遭人丟置廢棄物 ，既無法舉證證明該廢棄物為被上訴人所丟棄，已如上述 ，而廢棄物係屬無人所有之物，因此，亦無法以該廢棄物 置於系爭C、D部分土地上，即認被上訴人有占用系爭C、D 部分土地。從而，被上訴人既非系爭C、D部分土地之占有 人，上訴人依據民法第767條前段之規定，請求被上訴人 返還系爭C、D部分土地，亦屬無據。
（三）再按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知 有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵 權行為時起，逾10年者亦同，民法第184條第1項前段及第 197條第1項分別定有明文。退步言之，縱系爭土地上之坑 洞及廢棄物係上訴人所挖掘及傾倒，惟上訴人自陳該挖掘 及丟置廢棄物之侵權行為時點為89年間，迄上訴人提起本 訴之即94年10月7日（見原審卷第1頁），已超過4年餘， 而該挖掘及丟置廢棄物之處屬於開放空間，上訴人應無不 知之理，亦即至少在92年以前上訴人即得行使侵權行為損 害賠償請求權，然上訴人遲至94年10月7日始提起本訴， 依上揭法條，其侵權行為損害賠償請求權已罹於2年之時 效而消滅，是被上訴人就上訴人此部分之請求，為時效之 抗辯而拒絕給付，自屬有據，上訴人此部分之請求，則難 予准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條及767條前段、中段等規定 ，請求被上訴人應將嘉義縣中埔鄉○○段第1131地號如編號 C部分，面積0.003457公頃，及同段1137地號土地上編號D部 分，面積0.005001公頃土地上之廢棄物清除，並以優質土地 填補後將土地返還上訴人部分，於法未合，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 件判決結果無影響，爰不予逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日 民事 第四庭 審判長法 官 王惠一 法 官 林永茂 法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日 書記官 廖英琇
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