臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十六年度上字第一七二號
上 訴 人 千景建設事業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 湯光民 律師
複 代理 人 庚○○
丙○○
被 上訴 人 戊○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 林彥百 律師
複 代理 人 劉烱意 律師
謝耿銘 律師
上列當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國九十六年
七月十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度訴字第六
十一號）提起上訴，本院於九十七年三月四日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於命上訴人除去柏油路面回復土地原狀，於超過附圖所示Ａ、Ｃ部分暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之負擔均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人將嘉義市○○段一 四二一之一號土地除去柏油路面回復土地原狀，於超過附圖 所示Ａ、Ｃ部分暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴 訟費用之負擔均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
㈡上訴人在嘉義市○○段一四一九至一四一九之九地號上興建 之房屋，僅需使用被上訴人所有同段一四二一之一號（以下 稱系爭土地）上小部分即可接鄰一四一三地號土地，對外通 行，不必耗資將系爭土地全部舖設柏油。況且，依經驗法則 ，不同時期舖設之柏油路面，其接縫必定有所深淺色差，系 爭土地上所舖設柏油範圍僅如附圖斜線所示，此觀卷附相片 顯示之柏油部分與其他舖設部分確實有明顯色差痕跡之界線 ，即可明證，有現場照片十張可資證明。
㈡上訴人於原審之訴訟代理人即工地主任己○○固於九十六年 六月七日履勘現場時在場，惟其並非舖設之人，對舖設範圍
認知模糊，其指界錯誤，系爭土地上除附圖所示斜線範圍外 之柏油路面，係由在同段一四一八之四至之六地號上興建房 屋之訴外人「數位房訊開發有限公司」所舖設。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提十張照片為證，並聲 請訊問證人陳亮助、甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依現場照片及原審履勘現場時製作之現場圖可知，如原判決 書附圖所示Ａ、Ｂ部分位置之柏油路面，除附近各一處呈現 『ㄈ』字型及『「』字型之柏油高低落差痕跡，顯屬管線施 工後重新舖設柏油之痕跡外，其餘附近四周之路面尚屬平整 ，並無先後不同時間舖設柏油路面之高低落差接縫痕跡。 ㈡上訴人於履勘現場及九十六年七月五日開庭時，皆自承沿著 其興建房屋台階轉角及保建街部分之土地（即如附圖所示Ａ 部分左側之土地），其上之柏油路面亦為其舖設等語，參諸 該部分之柏油路面，非但與附圖所示Ａ、Ｂ部分之柏油路面 一體連接，且路面平整，並無高低落差之柏油舖設接縫痕跡 ，顯見如附圖所示Ａ部分左側之土地、附圖所示Ａ、Ｂ部分 之土地，暨系爭土地上其他柏油路面，均係一次整地舖設而 成，堪可認定。
㈢系爭土地與一四一三地號土地柏油路面之高低落差痕跡觀之 ，一四一三地號上之柏油路面較低，系爭土地上之柏油路面 較高，顯見一四一三地號上之柏油路面舖設在先，系爭土地 上之柏油路面舖設在後，故上訴人先前在一四一三地號上舖 設柏油，縱有退縮之情，然尚無從據為系爭土地上之柏油路 面非其舖設之證明。
㈣上訴人主張其僅需使用系爭土地上小部分之土地即可接鄰一 四一三地號土地對外通行，不必耗資舖設一四二一之一之系 爭土地云云。惟查，上訴人於一四一九至一四一九之九地號 上興建房屋非上訴人自己使用，而係為銷售目的而興建，基 此，豈可能予消費者土地不完整，尤其係對外通路受限制之 感受？上訴人上開抗辯顯悖於銷售實務。被上訴人提起本件 訴訟前，即多次與上訴人商議返還土地事實，並寄送律師函 ，若上訴人僅於三角形部分舖設柏油，其餘非其所為，斷無 從未嚴正、明確主張之理。蓋，該三角形部分僅數平方公尺 ，比之系爭土地有三四四平方公尺之大，上訴人豈有不為抗 辯？更足徵所謂三角形部分舖設柏油乃臨訟杜撰之詞。 ⑴證人陳亮助於九十六年十一月九日履勘現場時證稱：「． ．．，那時系爭土地上，是有碎石子、水溝及鐵皮屋，還
有電線桿，柏油路是沿著水溝舖設柏油路，．．．。」 「（當時舖設柏油路是幾米寬？）我忘記，當時是千景 建設公司先舖好柏油路，之後再由我公司舖設柏油路的 ，．．．。」
⑵徵諸被上訴人（即原告）起訴狀所主張之受侵害範圍：於 系爭一四二一之一土地上尚有部分非起訴範圍。蓋，該未 據起訴範圍係碎石子路，未被舖上柏油。而於本件起訴後 原審履勘現場時，發現該碎石子路亦已被舖上柏油，被上 人方主張追加該部分之請求。
⑶準此，陳亮助所指其所舖設部分，應為被上訴人起訴時未 據主張部分。其在現場指界之景乃全係柏油路面，縱其指 出所謂電線桿為記憶根據，惟仍不若如上碎石子路之事實 明確。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人主張，坐落嘉義市○○段一四一二之一地號土地（ 以下稱系爭土地），為其二人所共有，上訴人為便利其所有 同段一四一九至之九號土地上興建房屋之銷售，竟在系爭土 地全部舖設柏油路面，妨害被上訴人之所有權，爰依民法第 七百六十七條之規定，提起本件訴訟，求為判決命被上訴人 將地上柏油路面除去，將土地回復原狀等語。
二、上訴人則以：其僅舖設系爭土地如附圖所示Ａ、Ｃ部分之柏 油路，其他柏油路面即Ｄ部分，乃訴外人數位房訊開發有限 公司舖設等語置辯。（原審判決命上訴人將系爭土地上之全 部柏油路面除去，回復土地原狀，上訴人就命其除去Ａ、Ｃ 部分柏油路，回復原狀部分未上訴，此部分已告確定，不在 本院審理範圍）。
三、被上訴人主張，系爭土地為其共有，該土地上全部被舖滿柏 油路供人通行，如附圖所示Ａ部分面積一．八平方公尺、Ｃ 部分面積一四．六三平方公尺，坐落在系爭土地上，Ｂ部分 面積二．三平方公尺，坐落在相鄰之一四一三地號土地上。 前開Ａ、Ｂ、Ｃ部分之柏油路面，為上訴人所舖設事實，為 上訴人所不爭執，並經原審及本院勘驗現場查明，並囑託嘉 義市地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、複丈成果圖可按 ，堪信為真實。
四、茲兩造所爭執者，乃如附圖所示Ｄ部分面積三二七．五七平 方公尺之柏油路面是否上訴人舖設？查：上訴人抗辯該Ｄ部 分柏油路面，係由在同段一四一八之四至之六地號上興建房 屋之訴外人「數位房訊開發有限公司」所舖設一節，已經證 人陳亮助於本院勘驗現場時，證稱：「系爭土地上有碎石子
水溝及鐵屋皮屋，還有電線桿，柏油路是沿著水溝舖設柏油 路，另外之旁邊有一戶人家，他們圍牆也是我們幫忙建造， 系爭土地本來是該戶人家的，後來才賣給被上訴人。」、「 我忘記舖幾米寬了，是千景公司先舖好柏油路之後，再由我 公司舖設柏油路」等語（見本院卷第六十六頁），核與上訴 人之工地主任己○○於同勘驗期日，於現場證稱；「上訴人 公司在系爭土地旁邊興建房屋時，當時就有就兩造之實地在 柏油地上有噴漆，即是紅點位置，而系爭土地上有二隻電線 桿且有籬笆在那裡，我們舖柏油路時，依電線桿退縮二尺向 東舖設柏油，向西是另一家舖設的」等語（見本院卷第六十 六頁）大致相符。參酌二位證人之證言，並當場比對系爭土 地之柏油路面、以及所謂電線桿之位置（已除去，但留有痕 跡），則證人陳亮助承認其舖設之柏油路，係附圖所示Ｄ部 分，而上訴人所舖設者，乃與Ｄ部分相毗鄰之一四一三號土 地（即東面）而已。查陳亮助與兩造並無親誼關係，僅因擔 任數位房訊開發有限公司之經理，承辦該公司於系爭土地毗 鄰之一四一八之四至之六號土地之興建房屋事務，而處理系 爭柏油路之舖設，苟該部分柏油路非其公司所舖設，應無於 本院勘驗現場時，為上述不利自己之證述之理，其證言應堪 採信，上訴人此部分抗辯，應屬可採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。系爭如 附圖所示Ｄ部分之柏油路面，既非上訴人所舖設，已如上述 ，則被上訴人請求上訴人除去該柏油路面，並將土地回復原 狀，即屬無據，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗， 應予駁回。原審就此部分判命上訴人除去柏油路回復土地原 狀，並依聲請為假執行之宣告，於法尚有未合。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 予以改判如主文第一、二項所示。本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊及防禦方法與本件判決結果不生影響，不予論述， 併此敘明。
六、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第 七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 18 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未
表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日 書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網