臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(二)字第10號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳姝樺 律師
黃翎芳 律師
上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服臺灣雲林地方法院
92年度訴字第71號中華民國92年7月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第5192號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經主管機關同意，意圖販賣而陳列珍貴稀有野生動物產製品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之海豚肉柒台斤、電子磅秤壹台、肢解刀貳隻、砧板壹塊均沒收。
事 實
一、甲○○前於九十年八月八日因違反野生動物保育法案件，經 臺灣雲林地方法院九十一年四月十一日以九十年度訴字第三 二六號判處有期徒刑七月，緩刑二年，並於九十一年五月三 日確定，緩刑期間猶不知悔改，明知齒鯨亞目、海豚科之熱 帶班海豚，係珍貴稀有野生動物，非經主管機關之同意，不 得意圖販賣而陳列、展示其產製品，竟於民國（下同）九十 一年十二月十日在雲林縣麥寮鄉表福市場內，其所經營之羊 肉攤位附近，向不詳姓名之成年男子以每台斤新台幣二百元 購入熱帶班海豚肉，取出其中二台斤在其羊肉攤內加以烹煮 ，意圖販賣而陳列於其羊肉攤位上，而於九十一年十二月十 二日九時二十分許，經行政院中部地區巡防局雲林機動查緝 隊（下稱雲林機動查緝隊）會同雲林縣政府人員當場查獲， 並扣得其所有海豚肉七台斤（煮熟二台斤；生肉五台斤）及 電子磅秤一台、肢解刀二隻、砧板一塊等販賣工具。二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊報請 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有
明文。本件文書證據，檢察官、辯護人、被告並無不同意列 為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議，且 為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。貳、實體方面：
一、訊據被告就在雲林縣麥寮鄉表福市場內，經營之羊肉攤，以 每台斤二百元購入熱帶班海豚肉。而於九十一年十二月十二 日九時二十分許，為行政院中部地區巡防局雲林機動查緝隊 會同雲林縣政府人員當場查獲煮熟海豚肉二台斤，生肉五台 斤，其陳列是想要賣，但如果沒有賣出去就自己吃之事實， 供認不諱（見本院卷第三十四頁、第七十七頁）。二、經查：
㈠證人即查獲本案之雲林機動查緝隊員陳志峰證稱：伊查緝時 看到被告在切海豚肉，旁邊還有一鍋煮熟，但是尚未蓋鍋蓋 。切的海豚肉是生的，煮熟的海豚肉有加薑炒過乾乾的。現 場尚有電子磅秤、砧板等物。取締時拍攝照片，第一張是最 初取締的照片，當時被告還在切，沒有意識到我們在取締， 第二張取締照片，是被告看到我們在取締，被告要去拿鍋蓋 蓋住炒熟的海豚肉，第三張取締照片，是被告要收生的海豚 肉，第四張是我們取締，請他將這些證物帶回隊上，目的是 回去偵辦等語（見原審卷第三十頁背面至三十六頁）。又從 警卷取締照片第一張顯示，被告在其羊肉攤位，架內放置一 托盤，正在處理生海豚肉，渾然不知取締人員到臨；第二張 照片乃被告發現查緝人員取締，隨即拿取鍋蓋，蓋住炒熟海 豚肉，予以掩飾；第三張照片被告臉部表情慌張及快速收藏 海豚肉之情形（見警卷第四至五頁、九至十頁）。從證人前 開證述及比對上述照片，足見被告應該知道其所陳列物品， 是禁止販賣之海豚肉，且知悉有人前來取締，始有如此驚慌 及不尋常之舉動。被告前揭不利於己之自白，核與證人陳志 峰證述及查緝照片相符，應可採認。
㈡扣案屠體經送鑑定，屬齒鯨亞目、海豚科熱帶班海豚，為野 生動物保育法第四條第二項所定之珍貴稀有野生動物，分別 有雲林縣政府九十二年一月七日九一府畜字第九一００一二 七二一三號函、中華鯨豚協會九十二年四月一日九二鯨豚字 第０一九號函（見偵卷第十三至十四頁）、行政院農業委員 會九十七年一月三十日農授林字第０九七０一０五四一三號 函附保育類野生動物名錄及說明在卷可參（見本院卷第四十 六至六十七頁）。是扣案屠體屬野生動物保育法所稱珍貴稀 有野生動物，洵堪認定。
㈢參以海豚肉（屠體）係屬野生動物保育法第三條第六款野生 動物產製品，而其產製品非經主管機關同意，不得買賣一節
，業據政府機關透過大眾媒體長期廣為宣導，且於臺灣週邊 海域擇處作為鯨豚觀賞區，供民眾觀覽，以厚植野生保育常 識，乃眾所週知之事實，被告居住臺西鄉，臨近海邊，對於 海產保育類漁貨，更較一般非居住臨海人民清楚。況其前曾 於九十年八月八日，未經主管機關之同意買賣海豚肉遭查獲 ，經臺灣雲林地方法院九十一年四月十一日以九十年度訴字 第三二六號判處有期徒刑柒月，緩刑二年確定，有臺灣高等 法院被告前科紀錄表及該判決可稽（見本院卷第二十一頁、 第二十八至二十九頁）。則被告前開所為係屬明知，當可認 定。
㈣卷證所附資料與本院認定不符，不採之理由： ⑴被告雖辯稱：沒有販賣，是自己食用云云。如上說明，被 告顯然知道其陳列之物是禁止販賣之海豚肉，陳列之處是 在菜市場，屬販賣為主的地點，如果被告要自己食用，為 何要煮這麼大鍋，而且在市場煮？被告復辯稱：「那是要 自己吃的，而且量也不是很多，差不多二斤而已」「因為 我很忙，我整天在市場」。倘被告係自己食用，則在家煮 食後享用即可，何必當場在市場內烹煮，既有瓜田李下之 嫌，並要隨時擔心有被取締可能，顯不合理。尤其被告曾 有前述因違反野生動物保育法經判處罪刑之前案紀錄，應 不會甘冒再次遭取締，而受刑罰科處之風險。又被告煮熟 之海豚肉有二台斤，當場又被查扣五斤生海豚肉，被告估 計自己食量及保鮮，應無將尚未處理之五台斤生海豚肉一 併帶到市場之理。是被告辯稱自己食用，並非可採。 ⑵證人陳志峰固證稱：曾與其同事陳志文先後到現場二次， 蒐證發現，被告只將他的海豚肉賣給熟人。這次取締之前 看到有人去跟被告買，被告將炒熟的肉，放在塑膠袋內， 拿去秤，賣給客人云云。惟稱買賣者，係指當事人約定一 方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。證人陳志峰 就野生動物產製品，非經主管機關同意，不得買賣，本有 查緝之責，果見他人為之買賣，應當機立斷為之查緝或請 相關單位協助查緝方是，然其未為，前之所證即有瑕疵。 況證人陳志峰前之被告買賣海豚肉之證述，就被告係將海 豚肉賣給何人，買賣數量、價金若干俱無，自難認被告行 為已達買賣階段，僅得為前述意圖販賣而陳列之認定。 ㈤綜上所述，被告明知齒鯨亞目、海豚科之熱帶班海豚，係珍 貴稀有野生動物，未經主管機關之同意，竟意圖販賣而陳列 其產製品之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行，洵 可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總
統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布， 並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱 舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八 次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算 一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標 準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金 折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折 算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二 條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一 條第一項前段規定，定其折算標準。
㈡關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不 生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最 高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修 正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯 人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第 三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修 正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議， 就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊 刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行 為時舊法，先予敘明。
四、核被告所為，係違反野生動物保育法第三十五條第一項規定 ，應論以同法第四十條第一項第二款之未經主管機關同意， 意圖販賣珍貴稀有野生動物產製品罪。再被告所犯，係於中 華民國九十六年四月二十四日前，而無該減刑條例第三條不 得減刑事由，符減刑規定，依法減其宣告刑。
五、原判決以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，故非無見，惟 查：㈠本件查獲時並無證據證明被告有為齒鯨亞目、海豚科 之熱帶班海豚肉之買賣行為，尚屬意圖販賣而陳列階段，原 審事實、理由均無買賣之記載與認定，主文竟論以非法販賣
珍貴稀有野生動物產製品罪，判決顯有矛盾，依法自有未洽 。㈡被告所犯，係於中華民國九十六年四月二十四日前，符 減刑規定，原審未及審酌，依法減其宣告刑，亦有未當。被 告上訴意旨否認犯行（本院審理時坦認犯行），指摘原判決 不當，固無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院將原 判決撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告曾於九十年間違反野生動物保育法，經法院判處 有期徒刑七月，緩刑二年，有被告臺灣高等法院全國前案紀 錄表一份在卷可稽，不知警惕，又被告未受教育，此有訊問 筆錄之記載可查，顯見其智識程度不高，而不能瞭解野生動 物保育之重要性，才會販賣海豚肉以謀取利益，及其販賣海 豚肉對野生動物保育工作所生危害之情形，就其犯罪動機、 目的、手段及犯後先否認犯行，直至本院審理方坦承犯行等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折準。 扣案之海豚肉七台斤，係屬於珍貴稀有野生動物產製品，爰 依野生動物保育法第五十二條第一項後段規定宣告沒收。扣 案之電子磅秤一台、肢解刀二隻、砧板一塊等工具，為被告 所有，因係供本件犯罪及預備所用之物，爰依刑法第三十八 條第一項第二款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，野生動物保育法第四十條第一項第二款、第三十五條第一項、第五十二條第一項後段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍中 華 民 國 97 年 3 月 7 日附錄：本判決論罪科刑法條
野生動物保育法第40條：
有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬以下罰金：
一 違反第二十四條第一項規定，未經中央主管機關同意，輸入 或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
二 違反第三十五條第一項規定，未經主管機關同意買賣或意圖 販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野 生動物產製品者。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。