臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第92號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
陳怡禎律師
張宗存律師
上列上訴人因被告恐嚇等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度易
字第609號中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署96年度偵字第4275號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於事實二㈢部分及其定執行刑均撤銷。乙○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（相姦罪、事實二㈠㈡恐嚇危害安全罪部分）。第二項所處恐嚇危害安全罪減為有期徒刑叁月及強制罪減為有期徒刑貳月，與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○（被訴毀損甲○○物品部分及被訴致丙○○物品不堪 用部分均已確定）明知丙○○為甲○○之妻，為有配偶之人 ，竟基於相姦之犯意，自民國93年3月間某日起至95年2月間 某日止，連續在嘉義縣朴子市凱悅汽車旅館、乙○○位在嘉 義縣義竹鄉之貨櫃屋、所使用之車牌號碼４４２２－ＬＴ及 ５Ｃ－８１５０號自用小客車內，平均每週1至2次，發生相 姦行為。
二、嗣丙○○於95年2月間某日向乙○○提出分手後，乙○○心 有不甘，各別起意為下列犯行：
㈠基於恐嚇之犯意，於96年2月13日晚間8時30分許，至臺南縣 鹽水鎮舊營里舊營103之15號丙○○之住處，因不知丙○○ 在該址2樓，竟對其外甥許佑澤以臺語恫稱：「叫你阿姨明 天出門小心點」等語，經丙○○在2樓聽聞，以此加害生命 之事，恐嚇丙○○，使其心生畏懼，致生危害於生命安全。 ㈡復另行起意，基於恐嚇之犯意，於96年2月14日上午5時許， 至甲○○、丙○○所經營之嘉義縣義竹公有市場菜攤，以臺 語對丙○○恫嚇：「要給妳死的很難看」等語，以此加害生 命之事，恐嚇丙○○，使其心生畏懼，致生危害於生命安全 。
㈢又另行起意，於96年2月28日下午4時許，在雲林縣西螺果菜 市場附近，攔下丙○○所駕駛之車牌號碼５Ｇ－１０８０號 自用小貨車，並以取走丙○○之皮包等物、持汽油方式（此 部分被告因無不法所有意圖，應不構成強盜犯罪）脅迫丙○ ○與其共乘汽車至西螺鄉○○路談判，而使丙○○行無義務 之事。復基於恐嚇之犯意，將一至雲林縣鄉○○路，基於恐 嚇之犯意，將1袋汽油潑灑於丙○○身上及車上，對其嚇稱 ：「是要燒車，還是要人和車子一起燒？」等語，以此加害 生命之事，恐嚇丙○○，使其心生畏懼，致生危害於生命安 全。
三、案經丙○○、甲○○訴由臺南縣警察局新營分局報告臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定甚明。查本件具傳聞性質之言詞或書面證據，檢 察官、被告及辯護人均表示同意作為本件認定犯罪事實之證 據，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌上開 具傳聞性質證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不適當之情，自得 採為證據，先予敘明。
二、上開相姦犯行，業據被告乙○○坦認不諱，核與證人丙○○ 迭次於偵查、原審審理、證人甲○○於偵查中具結證述情節 相符（見偵查卷第20至23頁；原審卷第63至69頁），堪認被 告此部分自白與事實符合，被告此部分犯罪應堪認定。三、又查，被告上開3次恐嚇及強制犯行，亦據證人丙○○迭次 於偵查、原審及本院審理時證述甚詳（見偵查卷第20頁；原 審卷第64至67頁；本院卷第47至52頁）。且： ⒈事實二㈠部分，復據證人許佑澤於原審審理證稱：96年2月 13日晚上8點許，在阿姨（即丙○○）家中1樓，有人來門口 用臺語問「美玉有沒有在。」，翻開窗簾告知「阿姨不在」 ，那人即稱「叫她明天出門小心一點，交客兄小心一點」等 語，以為丙○○出去，不知道其在2樓，不過2樓聽得到等語 （見原審卷第75至78頁），核與證人丙○○於原審審理時所
證：渠當時在2樓，有聽到前揭話語，被告不可能知道許佑 澤係渠小孩抑或姊姊之小孩，就是聽到這樣之話語乙情（見 原審卷第64頁）相符，足徵許佑澤所為證述並非虛偽。因丙 ○○彼時已自2樓聽聞，被告加害丙○○之惡害告知應認已 當場由丙○○獲悉，足使丙○○心生畏懼，自無礙於被告有 為前揭恐嚇犯行之認定。
⒉事實二㈡部分，亦經證人郭美幸於偵查中及原審審理時證稱 ：當日聽到被告很大聲以臺語說「要讓你死無葬身之地」， 因當時在工作，並未聽到其他話語（見偵查卷第21頁、原審 卷第74頁），雖與證人丙○○所證：被告係恐嚇「要讓你死 得很難看」等語，所述之恐嚇內容不盡一致，惟衡以上開2 句話語內容，均係以加害丙○○生命為內容，參以郭美幸係 於96年7月17日始出庭作證（見前揭筆錄），彼時距案發時 間已間隔5月之外，則對於上開言語內容各字句究竟為何， 顯然無法強求證人等之陳述須隻字不差。本院審酌前揭2位 證人對於被告確有於上開時間至菜攤，並以加害丙○○之言 語恐嚇等基礎事實，所述情節均屬相同，至於被告所為恐嚇 話語內容，細微字句略有差異，應無礙於被告確有為上揭犯 行之認定。而因本案證人丙○○為被告恐嚇之對象，且係親 身見聞，自應以丙○○之證詞為認定。
⒊事實二㈢部分，業經證人丙○○於原審證稱：「5點多左右 ，我車子剛發動，他車子就停在我車子旁邊，他就把我攔下 來，他先搶走我的皮包拿到他車上放，再拿用礦泉水瓶子裝 的汽油，拿汽油叫我上車，我說不要這樣，他很兇叫我上車 ，我上車就開到西螺農路。…」等語，及於本院審理時證稱 ：「我剛好要把車開走，被告跑到我的車前把我攔下，並搶 走我的汽車鑰匙、皮包、手機，且拿了汽油上我的車，逼我 上車坐在駕駛座旁，並坐上駕駛座開我的車」等節明確。且 被告於原審其確有潑汽油在車上，並對丙○○告以「要這樣 相害，大家都不要活」等語（見原審卷第19頁）。被告在證 人丙○○駕車時，先將丙○○攔下，並以取走丙○○之皮包 等物、持汽油方式脅迫丙○○與其共乘汽車至西螺農路，所 為顯該當刑法強制罪之構成要件。又被告明知汽油為易燃物 品，且彼時被告與丙○○2人均在車內，被告潑汽油自有波 及丙○○之可能，再參酌證人甲○○於偵查中具結證稱：96 年2月28日丙○○至西螺菜市場補貨回來，發現車上汽油味 道很重，追問之始知上情等情（見偵查卷第23頁），益可證 明證人丙○○所為前開證述情節，應可採信。至於被告恐嚇 之言語內容，依丙○○所證：被告恐嚇「是要燒車，還是要 人和車子一起燒？」等語，縱然被告係嚇稱：「要這樣相害
，大家都不要活」等語，然因被告已將易燃之汽油潑灑在車 內，稍有不慎即易點燃起火，衡諸一般情理，亦已足使在車 內之丙○○達至心生畏懼情狀。
⒋再佐以被告迭次傳送內容為「罪不可赦、可惡至極、不接也 不關機、毀了我還沾沾自喜」等之簡訊，另自96年2月16日 起，密集不斷撥打丙○○之電話，使丙○○受到嚴重之騷擾 ，此有簡訊照片9張及通聯記錄43紙附卷可證（見交查卷第 25至31頁、偵查卷第49至92頁），被告若願與丙○○平和分 手，應無再為前揭騷擾行為之必要，是被告確因丙○○欲與 其分手而心生不滿，企圖挽回或謀為報復，顯有為前揭恐嚇 犯行之動機至明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
五、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日 施行，本案新舊法比較適用問題敘述如下：
㈠被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易 科罰金。」又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數 額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算 標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新 臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第 41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。 」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公 布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項 前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標 準。
㈡被告行為後，新修正之刑法刪除刑法第56條連續犯之規定， 則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，而應比較修正前、後之規定。查本 件被告所為多次相姦行為均發生於新法施行之前，且其所為 之各次犯行時間、地點，各均獨立，惟其時間緊接，所犯係 構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，依修正 前第56條之規定，得成立連續犯。至於修正後既將連續犯之 規定刪除，而相姦犯罪本質上未必存在反覆實施之特性，立
法者更無意將多次相姦行為擬制為單一犯罪之獨立構成要件 ，亦與學說上「包括一罪」之定義有間，被告前開數行為， 並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯 行，各獨立成罪，應分論併罰。是比較修正前、後規定，自 以修正前之規定，較有利於被告。
㈢「裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦同（即 應為新舊法比較）。」此有最高法院95年第8次刑事庭會議 決議可資參照。本件被告所犯相姦罪係於新修正刑法施行前 ，就與其餘各罪定應執行刑時，亦有新舊法比較之必要。被 告行為時修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其 罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；然修正後刑 法第51條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 三十年。」比較結果，修正前刑法第51條第5款規定較有利 於被告。
㈣又修正後刑法第41條第2項規定：「前項規定於數罪併罰， 其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」，與修正前刑法第 41條第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應 執行之刑逾6月者，亦同。」不同。而為解決新舊法適用問 題，刑法施行法於94年2月2日亦修正公布第3條之1，並自95 年7月1日施行，修正後刑法施行法第3條之1第3項明定：「 於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之1罪，且 該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4日修正之刑法第41條第2項規定。」，被告所犯上開各罪 ，其中相姦罪係於刑法修正施行前犯之，揆諸前揭說明， 本件應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑 ，另適用修正前刑法第41條第2項之規定，各罪均得易科罰 金，定應執行刑雖逾有期徒刑6月，仍得諭知易科罰金，並 擇以有利於被告之銀元300元即新臺幣900元折算1日為易科 之標準（法院辦理96年減刑案件應行注意事項第34項規定為 相同意旨），以示懲儆。
六、核被告所為，犯罪事實一部分係犯刑法第239條後段之相姦 罪，犯罪事實二㈠㈡部分均犯刑法第305條之恐嚇危害安全 罪，犯罪事實二㈢部分則犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪 及第304條第1項之強制罪。其先後多次相姦之行為，時間緊 接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為 連續犯，應依修正前刑法第56條之規定加重其刑。而所犯3 次恐嚇危害安全罪，其犯行雖侵害同1被害人之個人法益，
然3次犯行時間、地點均明顯可為區隔，屬各別犯行，應與 所犯強制罪均予分論併罰。
七、原審以被告涉犯如事實一相姦犯行、事實二㈠㈡恐嚇危害安 全犯行，均罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、（修 正前）第56條、第239條後段、第305條、（含修正前）第41 條第1項前段、（修正前）第41條第2項、（修正前）第51條 第5款規定，並審酌被告明知丙○○係有配偶之人，猶與其 相姦，破壞他人家庭之和諧，且丙○○提出分手後，竟心有 未甘，數次以恐嚇等方式，表達其不滿，不思以平和方式解 決，暨其犯後態度、國中畢業之智識程度、本件犯行之手段 、及其家庭狀況，惟素行尚佳，並無任何刑事前案紀錄，有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽等一切情狀 ，分別量處連續相姦罪部分期徒刑4月、事實二㈠㈡恐嚇危 害安全2罪部分，各處有期徒刑6月。又因被告所犯上開各罪 ，犯罪時間均於96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯 減刑條例第2條第1項第3款規定減刑要件，爰依法減其宣告 刑2分之1，並均諭知易科罰金之折算標準。本院經核，原判 決此部分其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官告 訴人請求提起上訴意旨指摘原審量刑太輕，為無理由，應予 駁回。
八、至事實二㈢部分，原審以被告此部分犯罪事證明確，並予論 科，固非無見。但查，被告所犯強制罪部分，起訴書事實已 敘及，顯就此部分事實已起訴，原判決雖於事實二㈢部分敘 及，惟於理由欄未予論述，原判決此部分顯有不當。檢察官 上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決該部分撤 銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、 犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑， 並予減刑及諭知易科罰金之折算標準。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修 正前）第56條、第239條後段、第304條第1項、第305條、（ 含修正前）第41條第1項前段、（修正前）第41條第2項、（ 修正前）第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第 1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，廢止前罰金罰鍰 提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段、第3條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 洪碧雀
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 97 年 3 月 31 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。