臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第1213號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡進欽 律師
蔡弘琳 律師
蘇顯騰 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 蔡將葳 律師
許哲嘉 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 鐘為盛 律師
高進棖 律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 林重仁 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法
院93年度訴字第481號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2828號、第3352號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、庚○○、己○○、丙○○部份撤銷。乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。
庚○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，庚○○所得財物新臺幣拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。己○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，褫奪公權參年，所得財物新臺幣拾萬元沒收。
丙○○無罪。
事 實
一、乙○○係雲林縣斗六市第7屆市長，對外代表斗六市，並綜 理市政，另依據地方制度法之規定，並負有斗六市公所之預 算、財產處分等提案送請市民代表會議決之職權；陳慶興係 雲林縣斗六市第7屆市民代表會代表兼主席；丁○○、蔡啟 成均係該屆斗六市民代表會代表兼分組召集人；戊○○、己 ○○、庚○○、丙○○則皆為該屆斗六市民代表會代表，以
上8人均係依據法令從事於公務之人員。其中市民代表部分 ，依據地方制度法第37條規定，負有行使議決斗六市公所之 規約、預算、財產處分、提案事項等職權。
二、緣坐落雲林縣斗六市○○段198之14地號土地（面積合計2,4 75平方公尺）係斗六市公所所有之市有土地，該土地原係承 攬「斗六市停三立體停車場」之茂聯營造有限公司實際負責 人甲○○之父林如璋於民國51年間，為利用臺灣省菸酒公賣 局嘉義菸廠斗六輔導區（以下簡稱斗六輔導區）原有基地（ 坐落同市○○段160之4地號）充作商場使用，而將上開198 之14地號土地無償贈與當時之雲林縣斗六鎮公所（改制前） 作為交換上開160之4地號土地使用。雙方除訂有遷移工作委 辦契約外，並在土地贈與契約書上其他約定事項欄約定：受 贈人（即雲林縣斗六鎮公所）將來對受贈地出售賣得價款7 成撥付贈與人，其餘3成自願捐獻受贈人充為地方建設費用 。因有該事項之約定，且時移勢易該地價值飛漲，林如璋之 子甲○○為圖該地得以處分後取得7成價款或取回7成土地， 乃於92年6月間某日，前往斗六市公所市長辦公室向市長乙 ○○口頭陳情，乙○○已知該筆土地上國有建物，業經國有 財產局雲林分處函轉財政部同意報廢並交由斗六市公所自行 處理，乃向甲○○表示這個時機剛好可以，因為菸酒公賣局 已經改制為公司，這塊土地要還給市公所，並指示甲○○以 書面方式提出陳情。甲○○根據乙○○之指示，立即以林如 璋之名義寫妥陳情書，並遣人攜至斗六市公所收發掛號。三、又乙○○為處分前揭198之14地號土地，明知關於市公所之 處分財產須符合變產置產方式，遂另指示公用課邱忠道課員 簽擬「停三停車場加高增建一、二層樓變更作為商場使用」 案，並自籌興建經費新台幣（下同）七千五百萬元，研議除 其中六千萬元以貸款方式取得之外，其餘不足之一千五百萬 元興建經費則以變賣前揭198之14地號土地之價金取得，進 而於92年6月23日乙○○在財政課方文仁課員所簽擬之公文 （內容略以：198之14地號土地收回後是否需保留公用或另 有他用）上批示【因應「停三」興建停車停一、二樓興建商 場之經費需要，以變產置產方式處理】，另再於同年7月1日 對甲○○以林如璋名義陳情之陳情書，以斗六市公所斗六市 財字第0920015934號函復稱：「查本案所示土地斗六段198 之14地號，業於民國65年7月20日分割增加198之37地號，上 開土地已規劃作為台一丁線40米道路用地，無法依當時贈與 契約約定事項辦理出售；土地按三、七成比例分割乙節，因 與契約約定事項『受贈人將來對受贈地出售賣得價款七成撥 付贈與人，其餘三成贈與人自願捐獻受贈人充為地方建設經
費』規定不符，歉難同意照辦；另本案陳情所示土地，因尚 未完成法定處分程式，擬俟本所提請市代表審議同意並報奉 縣府核可後，再依規定辦理」等語。甲○○接獲上開公函隔 數日後，前往市長辦公室找乙○○，就乙○○處分土地職務 上之行為期約表示：「代表會的事就需要拜託市長去周全（ 疏通處理之意），等到本件土地處分案件完成，將把所得7 成中的百分之10酬勞給你（即賄賂）」，乙○○當場表示： 「我乙○○不是很愛錢的人，這種事情有可，無不可」之語 ，而與甲○○就本件198之14地號土地處分案達成期約賄賂 之合意。
四、乙○○為獲得上開期約之賄賂，乃於斗六市民代表會第7屆 第4次臨時大會，以斗六市公所第18493號函提請斗六市民代 表會審議之議案：「為辦理斗六市『停三』立體停車場一、 二層作為商場，本所負擔款新臺幣（下同）7,500萬元整， 擬向財政部『地方建設基金』辦理核貸金額6,000萬元」（ 列入第3號議案），及以斗六市公所第18548號函提請審議之 議案：「處分本市○○段198之14地號市有土地，面積合計 2,475平方公尺，其處分所得價款三成解繳市庫充作經建財 源，其餘七成撥付土地原贈與人」（列入第四號議案），企 圖以處分土地價款，支付興建停三工程之貸款不足部分為理 由，互相牽連2議案，使198之14地號土地處分案，獲得合理 之掩護。嗣因92年7月30日當日開會時，部分市民代表反對 ，而僅通過前述第3號議案；又當日下午斗六市民代表會另 行審查第4號處分土地議案，因出席人數未達法定額數，而 無法完成審議。
五、乙○○見事難成，為達成上述斗六市○○段198之14號土地 處分議案得以順利審議通過之目的，乃基於行賄代表之意， 於92年11月斗六市民代表會第7屆第3次定期會前，與代表會 主席陳慶興、副主席詹秋助、分組召集人蔡啟成及丁○○等 人，在斗六市○○路「台華旅行社」，討論行賄代表之價額 ，惟並未達成協定。隔數日，蔡啟成、丁○○與戊○○再次 前往乙○○住處研商行賄之價額，席間蔡啟成提出420萬元 之賄賂總數，因乙○○認金額過高，不予同意，戊○○、蔡 啟成乃先行離開，嗣丁○○向乙○○表示，由丁○○在300 萬元之額度內處理此事，乙○○並同意如丁○○支出300萬 元之賄款，則將由乙○○指定3,000萬元額度工程承包之不 正利益予丁○○，並建議丁○○若無300萬元行賄款項，可 向詹秋助、黃尤美及王麗卿等有承攬斗六市公所工程之代表 每人借用100萬元支應，而以此方式就丁○○審議處分土地 案之職務上行為期約不正利益，又丁○○與乙○○為使該土
地處分案得以順利通過，而達成共同向市民代表行賄之合意 後，丁○○即分別向詹秋助、黃尤美及王麗卿3人借用行賄 之款項，惟遭3人拒絕。丁○○乃自行籌措賄賂資金，除自 己拿出55萬元外，復向不知情之友人張文鴻借得100萬元， 合計共155萬元。於92年11月定期會開議前，陸續在斗六市 代表會交付賄款60萬元予主席陳慶興（由蔡啟成轉交）、蔡 啟成25萬元（分2次支付，第1次15萬元，第2次10萬元）、 己○○10萬元、戊○○10萬元（原預計交付20萬元，惟丁○ ○透過戊○○交付李深淵賄款10萬元，其中另含有給付戊○ ○10萬元之賄款，戊○○不知而一併交付李深淵20萬元，李 深淵則於收受後退還乙○○）、庚○○10萬元（預計交付20 萬元，因錢不足，僅先交付10萬元）。陳慶興、蔡啟成、己 ○○、戊○○、庚○○對於其等審查議案職務上之行為，收 受賄賂後，應允以同意或不杯葛之方式審議該土地處分之議 案。
六、而斗六市公所嗣以斗六市財字第26994號函，檢送斗六段198 之14地號等3筆市有土地出售案，請求市民代表會審議，因 部分市民代表業已收受丁○○及乙○○之賄賂，故92年11月 25日，斗六市民代表會審議前處分土地議案，經審議結果19 8之14地號土地出售案，順利通過，市民代表會並於92年12 月11日以92斗六市代議字第1000號函通知市公所，嗣因該案 利益輸送情形明顯，賄賂傳言四起，且經媒體披露，經臺灣 雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣調查站及雲林憲兵隊 長期蒐證而查獲上情。
七、丁○○在偵查中自白，並因其供述而查獲其他共犯；陳慶興 、蔡啟成、戊○○、己○○均在偵查中自白，並皆於93年8 月19日自動繳交上開所得之賄款；陳慶興、蔡啟成2人並因 其供述而查獲其他共犯。
八、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、關於證據能力部分：
一、
(一)證人李坤政、李深淵、黃尤美、徐澄輝、邱忠道、方文仁、 王秉龍、陳建成、甲○○、張文鴻、詹秋助於法務部調查局 雲林縣調查站製作之調查筆錄，屬被告乙○○以外之人於審 判外之言詞陳述，且並無符合刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4之例外情形，而被告乙○○及其辯護人又不同意作為 證據，亦無刑事訴訟法第159條之5規定之情事，應認上開筆 錄對被告乙○○而言，均不得作為證據。
(二)證人李坤政、李深淵、黃尤美、徐澄輝、邱忠道、方文仁、
王秉龍、陳建成、甲○○、張文鴻、詹秋助於法務部調查局 雲林縣調查站製作之調查筆錄，以及共同被告陳慶興、蔡啟 成、戊○○、己○○、庚○○（對被告丙○○而言）、丙○ ○（對被告庚○○而言）之調查或偵訊筆錄，均經被告庚○ ○、丙○○及其辯護人同意引用，本院審酌上開陳述作成之 情況，認為適當，從而前述證據就被告庚○○、丙○○而言 ，均得為證據。
二、共同被告丁○○於法務部調查局雲林縣調查站製作之調查筆 錄，對於被告乙○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述 ，且並無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之例外情 形，而被告乙○○、庚○○、丙○○及其等辯護人均不同意 作為證據，亦無符合刑事訴訟法第159條之5規定之情事，應 認此份筆錄對被告乙○○、庚○○、丙○○而言，不得作為 證據。
三、共同被告陳慶興於93年6月28日之偵查筆錄（他案卷二第102 頁至第109頁）、共同被告蔡啟成於93年6月29日之偵查筆錄 （他案卷二第126頁至第133頁）、共同被告己○○於93年7 月28日之偵查筆錄（偵2828號卷第194頁至第187頁）、共同 被告庚○○於93年7月28日之偵查筆錄（偵2828號卷第180頁 ）、共同被告丙○○於93年8月4日之偵查筆錄（偵2828號卷 第254頁至第256頁），因上開共同被告對於被告乙○○而言 ，於本案屬被告以外之第三人，其於偵查中之前開供述，就 被告乙○○而言，本質上屬於證人，然上述偵查程式中並未 將共同被告轉換為證人，而依刑事訴訟法第158 條之3規定 命具結，對被告乙○○而言，應不得作為證據。四、共同被告丁○○於93年7月23日之偵查筆錄（偵2828號卷第1 05頁至第112頁），原係以丁○○為被告身份製作之偵查筆 錄，於該次訊問最後，檢察官始踐行證人具結程式，並於告 以具結義務及偽證之處罰後，訊問：「（你剛才所說的話， 是不是實在？請以證人身份回答。」經丁○○答以：「我說 的均實在。」後，即結束該次訊問。故丁○○經合法具結程 式轉換為證人後，以證人身份接受訊問之部分，僅該句「我 說的均實在」一詞，除此之外，該份筆錄其餘部分，均係以 被告身份接受訊問，其未將共同被告轉換為證人，而依刑事 訴訟法第158條之3規定命具結之陳述，對被告乙○○、庚○ ○、丙○○而言，應不得作為證據。
五、共同被告陳慶興、蔡啟成、戊○○於93年7月27日之偵查筆 錄（偵2828號卷第134頁至第140頁、第147頁至第151頁）， 及共同被告丁○○於93年8月13日之偵查筆錄（偵2828號卷 第275頁），均係經證人轉換程式，依法命具結後之證述，
惟檢察官漏未告知刑事訴訟法第181條關於共同被告就其恐 因陳述致自己受刑事追訴或處罰得拒絕證言之權利。經本院 依刑事訴訟法第一百五十八條之四予以權衡後，本院認上開 共同被告以證人身分所製作之偵查筆錄對於被告乙○○、庚 ○○、丙○○而言，應得為證據。
六、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定， 惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑 託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位， 該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告， 該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測 者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識 狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即 賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定 之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院 或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定， 同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑 定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託 之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載 明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結 果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命 受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告 或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資 格，自無證據能力可言。經查，本件檢察官於起訴後，已補 具共同被告丁○○等人之電腦測謊鑑定過程參考資料（原審 卷一第78頁至第114頁），依據該電腦測謊鑑定過程參考資 料內所檢附之測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試報告 、電腦測謊結果分析報告表、生理紀錄圖、施測者專業資格 證明文件及測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估等相關資 料記載，該機關鑑定報告，形式上已符合上開測謊基本程式 要件，故應認為法務部調查局關於丁○○等人之測謊報告得 為證據，仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，本院自得依 職權判斷。
乙、科刑部份：
壹、認定事實所憑之證據：
一、訊據被告乙○○、庚○○均矢口否認上揭犯行，被告己○○ 則坦承收受賄款犯行。
(一)被告乙○○辯稱：所謂「有可，無不可」係個人口頭禪，並
未與甲○○為處分上開斗六市○○段198之14地號土地而達 成期約合意，且「促使代表會通過議案」並非市長職務之範 圍，亦未與被告丁○○達成合意，共同對於市民代表為期約 賄賂之行為云云。
(二)庚○○辯稱：並未收受賄款云云。
二、被告乙○○部分：
(一)關於斗六市○○段198之14地號土地及斗六市停三立體停車 場一、二層作為商場興建經費辦理核貸6千萬元之核貸案（ 下簡稱貸款案）之緣由部分：
⑴林如璋（為甲○○之父）於51年12月13日曾與當時之斗六鎮 公所簽訂贈與契約書，約定將其所有坐落雲林縣斗六市○○ 段第198-14號土地無償贈與斗六鎮公所，作為交換臺灣省菸 酒公賣局所有坐落同段第160-4號土地之用，用途係欲利用 斗六輔導區原有基地充作商場使用。林如璋與斗六鎮公所雙 方除於51年12月10日訂有「遷移工作委辦契約」外，並在51 年12月13日所簽訂之「土地贈與契約書」上其他約定事項欄 約定：「受贈人（即斗六鎮公所）將來對受贈地出售賣得價 款七成撥付贈與人，其餘三成自願捐獻受贈人充為地方建設 費用。」一節，業據證人甲○○、陳建成於偵查及原審理中 證述綦詳如下：
①證人即林如璋之子甲○○於原審審理中證稱：「斗六市○○ 段198之14地號土地係其父親林如璋於51年間贈與給斗六市 公所，當時簽訂之契約書內容記載，日後如斗六市公所處分 該土地，處分所得價款3成作為基層建設使用，7成要還給林 如璋」等語（原審卷三第140頁背面、第141頁）。 ②證人即斗六市公所財政課課長陳建成於原審審理中亦證稱： 「（問：你當時在92年6月間左右，是否知道出售198之14號 土地，和原地主有一個協定書這樣的事情？）答：知道。當 時我們要提案給市代表會的時候，必須把整個案子整理一下 ，就有發現在民國51年有1個贈與契約書，裡面有約定將來 如果要出售的時候，必須7成撥付贈與人，其餘3成贈與人自 願捐贈受贈人作為地方建設費用。當時因有這個贈與契約書 ，所以我們當然必須把這個查清楚」等情（原審卷三第168 頁）。
③參以卷附51年1月10日因臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉廠斗六 輔導區遷移工作由雲林縣斗六鎮公所委託江文清等人代辦而 簽訂之「臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉場斗六輔導區遷移工作 委辦契約」中約定：「第二點：斗六輔導區遷移所需基地斗 六段198之14號田八則0.2982公頃由乙方（即江文清、林如 璋、高水龍、楊炎城、劉榮春等人）無償贈與甲方（即改制
前之雲林縣斗六鎮公所）撥借菸酒公賣局使用，該基地一切 稅捐歸乙方負擔，不得要求任何補償。第五點：斗六市輔導 區原有基地貸借乙方建設商場555坪部分將來菸酒公賣局出 售時由乙方承購，至公賣局收購斗六段198之14號基地地價 由甲方撥付乙方柒成，其餘參成乙方自願捐獻甲方充為地方 建設費用」（他字第1147號卷一第16頁），而嗣後林如璋於 51年12月13日將斗六段198之14地號土地贈與給斗六鎮公所 之贈與契約書其他約定事項欄亦記載「受贈人將來對受贈土 地出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘參成贈與人自願捐獻 受贈人充為地方建設費用」等情（他字第1147號卷一第18頁 至第19頁）。
④因此上開雲林縣斗六市○○段198之14號土地，現雖係斗六 市公所所有之市有土地，然該土地原係林如璋於51年間，為 利用臺灣省菸酒公賣局嘉義菸廠斗六輔導區原有基地充作商 場使用，而將198之14號土地無償贈與改制前之鬥六鎮公所 作為交換土地使用。雙方除訂有遷移工作委辦契約外，並在 土地贈與契約書上其他約定事項欄約定，斗六鎮公所將來對 受贈地出售賣得價款7成應撥付給林如璋，其餘3成林如璋則 自願捐獻給斗六鎮公所充為地方建設費用之事實，應可認定 。
⑵又該198-14地號土地，原係租借給臺灣省菸酒公賣局，嗣因 臺灣省菸酒公賣局改制為公司，該筆土地移歸國有財產局管 理，經斗六市公所行文國有財產局擬要回該筆土地，國有財 產局於92年6月12日以台財產中字第0920003893號函行文斗 六市公所，同意將該筆土地交還斗六市公所逕為處理，被告 乙○○對於斗六市○○段198之14地號土地，早在92年6月23 日就批示決定欲以出售處分一節，有下列證據可證： ①該198-14地號土地，原係租借給臺灣省菸酒公賣局，嗣因臺 灣省菸酒公賣局改制為公司，該筆土地移歸國有財產局管理 ，經斗六市公所行文國有財產局擬要回該筆土地，國有財產 局於92年6月12日以台財產中字第0920003893號函行文斗六 市公所，同意將該筆土地交還斗六市公所逕為處理，有卷復 斗六市公所函、臺灣菸酒股份有限公司，國有財產局等機關 公司之相關函件附卷可參（他字卷第169至171頁），由相關 函件日期以觀，市公所於91年9月至12月間已分別函文臺灣 菸酒股份有限公司或國有財產局擬要回該筆土地。 ②證人即斗六市公所財政課承辦人方文仁92年6月18日簽擬公 文略以：187之14號土地收回後是否需保留公用或另有他用 ？乙○○於93年6月23日在該公文批示：【因應「停三」興 建停車停一、二樓興建商場之經費需要，以變產置產方式處
理。】等語。上開批示內容財政課於92年6月24日斗六市公 所第5次市務會議提案經討論同意後，再提交斗六市代表會 審議一節，
Ⅰ業據證人方文仁、陳建成於偵查及原審審理中證述綦祥，如 下：證人方文仁於偵查中證稱：「因為這1塊地原先斗六市 公所提供給菸酒公賣局無償使用，後來因公賣局改制為公司 ，將該筆土地移交給國有財產局管理，因為該土地是閒置， 所以我們行文給國有財產局請求交還，時間大約是92年初。 國有財產局92年6月12日正式行文給我們說該土地上的建物 業已報廢，交還我們斗六市公所逕為處理，因該筆土地原屬 於事業用財產，我們依國有財產局的函文，簽給市長該筆土 地擬變為非公用財產，並提請市代會同意處分，還有這1塊 土地因為要變更為非公用財產並為處分，所以92年6、7月市 務會議通過，我們就在代表會的會期提出」（他字第1147號 卷一第129頁）。嗣於原審審理中證稱：「這塊土地早期是 借給菸酒公賣局使用，後來菸酒公賣局改為公司，就移交給 國有財產局，所以我們就行文給國有財產局催討說，這塊地 他們已經沒有在使用了，叫他們交還給我們，而當初因為有 部分地上物涉及使用年限未到，所以他們有經過一段程式後 ，他們才報財政部、審計部專案核准還給我們，交還時間應 該在92年6月12日」、「（國有財產局公文要旨）是寫貴所 函囑本分處將原有臺灣省菸酒公賣局移交之雲林縣斗六市○ ○段198之14地號市有土地上國有建物辦理報廢後返還一案 ，經查其中已逾使用年限之701、280及281建號等三筆建物 業已依規定辦理報廢完畢，另1980建號建物亦已呈奉財政部 民國92年5月2日台財產皆至字第09200125312號函同意辦理 報廢，該等建物同意由貴所逕行處理」、「就是他地上物已 經報廢了，我們要怎樣做都沒關係，那塊地算已經還給我們 了」、「（問：你們接到這公文後，如何處置？）答：我們 有簽1個簽呈，內容主要是說這塊收回來的土地，因菸酒公 賣局是1個企業單位，財產之屬性是屬於事業用財產，而依 照規定我們收回來，因這塊土地是在住宅區，故就提市務會 議，討論是不是要把它變為非公用財產？簽上面當初就是先 寫這樣。然後就是再考慮說，這塊土地假設可以變為非公用 財產，將來如果有處分，因當初之贈與契約有1個但書約定 ，就是有7成、3成的規定，當然我們沒有絕對的主張，所以 我們就簽說，本案土地是否予以出售，或另有他用，茲分述 如下，擬請鈞長核示。又查本案土地面積為2,475平方公尺 ，超出行政院頒定的公用土地逕行處理原則第7點第1項第1 款500平方公尺的限制，所以要賣，除非要符合其他但書的
規定才能賣，所以我們就簽說，是不是要賣？若予出售，應 請業務單位依上開原則第7點第1項第5款規定，擬定變產置 產計畫併同出售案，提請市代會審議並報奉縣府核准後，依 規定辦理出售。另外我們也擬第2方案就是說，招集相關單 位研商上開土地是否有須保留供公用或另有他用？以達本案 土地能充分利用之目的」、「（問：你擬這簽呈的建議，是 本於職權還是市長有先給你指示？）答：沒有。因我們原則 上財產收回來，如他是屬於非公用財產，我們就會這樣簽。 如果那是公用財產，你收回來也沒辦法這樣做。所以我們這 樣簽，是本於自己的職權」、「（問：你這個簽，簽上去後 市長批示的內容是什麼？）答：是批因應停三停車場興建一 、二樓商場之經費需要，以變產置產方式處理」（原審卷三 第155頁背面至第156頁）。核與證人陳建成於原審證稱：「 （問：斗六市○○段198之14號土地，你什麼時候知道這筆 土地市公所已收回，可以逕為處理？）答：198之14這塊土 地我剛剛只是講了一半。就要說菸酒公賣局他在91年改制， 改制之後，公所在91年就行文給菸酒公賣局說，你既然不用 ，就還給我嘛。於是我們這樣行文來來去去，一直到92年6 月中或6月底的時候，國產局就同意我們收回來，於是我們 就簽給市長說這有二個方案可以解決」等語相符（原審卷三 第163頁）。
Ⅱ參以卷復方文仁於92年6月18日原擬辦之簽呈內容為：「一 、本案斗六市○○段198之14號市有土地上國有建物，業經 國產局雲林分處函轉財政部同意報廢並交由本所自行處理在 案，准此，擬依雲林縣現有財產自治管理條例第21條規定， 提請本市市務會議同意，將上開土地變更為非公用財產。二 、依民國51年12月10日臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉廠斗六輔 導區遷移工作委辦契約第5點及51年12月23日雙方簽訂贈與 契約約定事項，本所日後辦理上開土地出售時，應將賣得價 款七成撥付贈與人，本所實得僅售價款之三成。三、本案土 地是否擬予出售或另有他用，茲分述如下，擬請鈞長核示： （一）查本案土地面積為2,475平方公尺，超出行政院頒『 公有土地經營及處理原則』第七點第一項第一款500平方公 尺限售規定，若允予出售，應請業務單位依上開原則第七點 第一項第五款規定，擬定變產置產計畫併同出售案，提請市 代會審議並報奉縣府核可後，依規定辦理出售。（二）召集 相關單位研商上開土地是否需保留公用或另有他用，以期本 案土地達到充分利用」，此亦有簽呈在卷可稽（他字第1147 號卷二第87頁）。
Ⅲ而乙○○於92年6月23日在前揭擬辦簽呈上則批示：「因應
『停三』興建停車停一、二樓，興建商場之經費需要，以變 產置產之方式處理」，亦有前揭籤文可參（他字第1147號卷 二第87頁）。上開批示內容財政課於92年6月24日斗六市公 所第5次市務會議提案經討論同意後，再提交斗六市代表會 審議一節，有證人陳建成於原審審理中證稱；「（問：你們 市務會議決定198之14這筆土地要用變產置產的方式來處理 後，你們是如何提交市代表會來審議？）答：一般市公所要 提到代表會去審議的案件有2種。1種是先提到市務會議來討 論，討論完了，就送過去。1種是時間緊迫，先到代表會討 論完後，我們回頭再到市務會議來追認。這個案子剛好就是 我們在提代表會之前，有提到市務會議去討論，後來才另外 擬1個提案單送到代表會去審議」等語（原審卷三第頁）， 並有該市政會議紀錄在卷可稽（他字第1147號卷二第178至1 80頁）。
Ⅳ因此，被告乙○○對於斗六市○○段198之14地號土地，早 在92年6月23日就批示決定欲以出售處分，應可認定。 ③關於乙○○於92年6月23日在該擬辦簽呈上批示：「因應『 停三』興建停車停一、二樓，興建商場之經費需要，以變產 置產之方式處理」，旋即於翌日市政會議討論並送出議案一 節，業據證人方文仁於原審證稱「（問：你能不能解釋何謂 變產置產？）答：就是你要賣這塊財產，就要用這筆錢去價 購另外一筆財產的意思」、「（問：就是把這份甲財產給處 分掉，去購買另1份乙財產嗎？）答：是」、「（問：在本 件的變產置產，就是把198之14號土地處分掉，然後挹注停 三工程這個財產上面嗎？）答：是」（原審卷三第159頁） 。
⑶斗六市公所辦理斗六市停三立體停車場一、二層作為商場興 建經費辦理申貸金額由原來之七千五百萬元嗣後更為貸款六 千萬元（下簡稱6千萬元貸款案），均係由乙○○所為之決 策之緣由：
①雲林縣斗六市公所提供市有坐落雲林縣斗六市○○段第136 地號面積0.3756公頃土地，為都市計畫內停車場及商業區用 地，規畫興建「斗六市停三立體停車場」，該「斗六市停三 立體停車場工程」係由雲林縣政府於92年5月30日辦理公開 招標，並由茂聯營造有限公司得標承攬施作，合先敘明。 ②經雲林縣政府發包「斗六市停三立體停車場」後，斗六市公 所公用課於92年6月17日復以斗六市公字第0920015247號函 雲林縣政府，提出將前述「停三工程」加高增建二樓層，將 原一、二樓停車場樓層變更作為商場，如有增加工程經費， 由斗六市公所負擔一節，業據證人邱忠道則於偵查中證稱「
關於市公所公用課行文雲林縣政府增建停三工程一、二樓做 為商場使用，是公用課依據市長指示辦理的。市長約於九十 二年六月十二日主辦簽出來前約前一、二天以口頭向我指示 交辦的」等語（他字卷一第122至123頁）。並有斗六市公所 92年6月17日斗六市公字第15247號函稿附卷可參（他字卷一 第135頁），然查，關於將前述「停三工程」加高增建二樓 層，將原一、二樓停車場樓層變更作為商場此一提案，早於 91年12月17日之「停三停車場工程統包案需求計畫」會議中 即已提出此一議案，有該會議資料附卷可參（他字卷二第17 2至173頁），然查關於此一議案至停三停車場工程發包開工 前均未列入考慮，亦有卷附之斗六市停三立體停車場工程開 工先期作業研討會資料可參（他字卷二第10頁），此外關於 興建斗六市「停三立體停車場」此一工程，已因地方即市公 所需配合款六分之一即四千多萬元，而無興建經費，最後係 由雲林縣政府來負擔此部分之經費配合款，所以由縣政府來 發包本件工程，可知斗六市公所連四千多萬元之工程經費均 無力負擔，惟其於變更案之函文中卻同意自行獨立負擔經費 （如後述工程經費為七千五百萬元），顯違常情，然如前述 ，此一提案確係由乙○○口頭指示辦理，從而乙○○指示此 提案之行為顯與常情相違。至被告乙○○於本院審理時證稱 「（何人決定要改建為七樓，一、二樓為商業用？）縣議會 專案小組建議的，向縣政府反應，縣政府再向交通部反應的 」等語（本院卷第151頁），顯係將91年12月17日之會議內 容與本件口頭指示提案混為一談，屬卸責之詞不足採信。 ③又查，關於工程經費為七千五百萬元如何籌措一節，斗六市 公所可向地方建設基金申貸，至於申貸金額由原來之七千五 百萬元嗣後更為貸款六千萬元，均係乙○○之決策一節，業 據證人陳建成、邱忠道、何佩霖證述甚詳如下： Ⅰ證人陳建成證稱：「七千五百萬元之工程經費，其中一千五 百萬元以變產置產方式籌措，係因市長在方文仁簽呈上批示 ，要將一九八之十四號土地以變產置產方式處理，我了解市 長要以變產置產方式處分這塊土地，就與市長在市長室研商 討論而得出這樣的金額」等語。
Ⅱ證人邱忠道於偵查中證稱：「增加工程經費七千五百萬其中 六千萬元是借貸款，另外一千五百萬元係出售土地來籌措之 決策，財源係由財政課來籌措但這個決定是否由財政課與市 長一起決定並不清楚」等語（他字卷一第123頁）。 Ⅲ又查關於卷附之斗六市公所之提案內容中關於貸款內容，原 為七千萬元一節，有卷附斗六市公所函（稿）在卷可參（他 字卷一第136至138頁），然嗣後送交市民代表會之提案內容
金額卻更為六千萬元，有市民代表會之函文可參（他字卷一 第139至141頁），對於二種不同金額貸款金額，證人邱忠道 於偵查中證稱：「七千五百萬是函稿，六千萬元是正式提案 ，…為何由原先之七千五百萬變更為六千萬元詳細情形忘記 了」等語（他字卷一第123頁）。證人何佩霖於偵查中證稱 ：「增加工程經費七千五百萬其中六千萬元是借貸款，另外 一千五百萬元係出售土地來籌措之決策，是課長級以上之人 決定的，…」等語（他字卷一第119至120頁）。另參以前揭 證人陳建成之證詞以觀，關於申貸金額由原來之七千五百萬 元嗣後更為貸款六千萬元，均係由乙○○所為之決策至明。 ④依前所述，斗六市停三立體停車場一、二層作為商場興建案 之函文日期為6月17日，關於興建經費之籌措則在此之後， 又如前述關於貸款金額由原來之七千五百萬元嗣後更為貸款 六千萬元，均係由乙○○所為之決策之緣由，參酌前述⑵， 被告乙○○顯有以不足之一千五百萬元興建經費做為處分系 爭198之14號土地之緣由。
⑷嗣斗六市公所以變產置產方式將辦理斗六市停三立體停車場 一、二層作為商場興建經費辦理核貸6千萬元之核貸案（下 簡稱貸款案）與處分198之14地號之土地，分列為第3議案及 第4議案一併向斗六市民代表會第7屆第4次臨時大會提案，
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