最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五○六九號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 高宗良律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十
一年六月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第二三六號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十八年度偵字第二四六九九、二九八八四號、八十九年度偵字第三九
○、四○一五、一三五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○部分及上訴人甲○○販賣第二級毒品、上訴人乙○○販賣第一級毒品部分之不當判決。改判仍論處丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，又共同連續販賣第二級毒品，累犯；甲○○共同連續販賣第二級毒品；乙○○連續販賣第一級毒品罪刑。已詳敘丙○○基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）營利之概括犯意，自民國八十八年十一月下旬某日起至同年十二月八日止，在高雄市○○區○○路二六九號其所經營之「朋友的家」卡拉ＯＫ店內，以每包新台幣（下同）一千元及二千元之代價，售賣海洛因予陳基財二次。嗣於同年十二月八日下午二時三十分許，經警在上址查扣其所有供販賣毒品所用之海洛因三十一包（毛重十五點一公克，淨重八點一０公克）及供販毒所用之空夾鏈袋一大包、包裝紙三十三張、行動動電話一具。嗣於八十九年五月四日強制戒治期滿出所後，又於同年六月十四日下午五時三十分，在高雄市小港區桂林加油站前，向綽號「小張」之男子，以七千元之代價，販入海洛因十小包，而於同月十七日下午二時三十分許，在同市○○區○○街二二四號住處，為警查獲海洛因十包（毛重二點六公克，驗後淨重零點六九公克）。復於前案交保後，又於九十年九月二十日下午，在高雄市某處，向不詳姓名者，販入海洛因十四包，而於同日下午四時三十分，在同市○○區○○路二五七巷七弄口，其所駕駛之小客車內，為警查獲海洛因十四包（驗後淨重四點九五公克）。丙○○另行起意，與其妻甲○○二人，基於共同販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）營利之概括犯意聯絡，自八十八年八月十三日以後至同年十月四日止，在上開「朋友的家」卡拉ＯＫ店內，以每三天一次，每次每包一千元之代價，共同售賣安非他命予黃大昌七次。嗣於同年十月四日下午四時四十分，在高雄市○○區○○路二六九號為警查獲。丙○○又單獨於八十九年六月間某日，在高雄市某不詳之處所，販入安非他命十包，而於同月十七日下午二時三十分許，在同市○○區○○街二二四號住處，為警查獲安非他命一大包、九小包（毛重
二十八點一公克，驗後毛重二十四點六公克）。乙○○基於販賣海洛因營利之概括犯意，自八十八年十一月下旬某日起至同年十二月八日止，在其所寄住之「朋友的家」卡拉ＯＫ店內，分別以每次一千元及二千元之代價，售賣海洛因予陳基財二次（陳基財受陳建中委託代為購買）；又基於概括之犯意，於同年十二月七日晚上九時許，在「朋友的家」卡拉ＯＫ店附近之超級商店，以六千元之代價，向綽號「安仔」者販入海洛因二包，嗣於同月八日下午二時三十分許，在上址廚房內分裝時，為警查獲。扣得其所有供販賣所用之海洛因十三包（毛重八點九公克，淨重五點二八公克）；又於八十九年九月十日某時，在高雄市某不詳地點，以不詳之價格販入海洛因二十六包，而於同年九月十一日一時許，在高雄市○○區○○街二六二巷口，其所駕駛之小客車內，為警查獲海洛因二十六包（毛重十八點五公克，淨重五點七一公克）等情。係綜核上訴人之部分自白，證人陳基財、黃大昌、謝勝發、朱貴逢之證詞，法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書暨扣案之海洛因、安非他命、空夾鏈帶、包裝紙、行動電話等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以丙○○、甲○○所辯：扣案之毒品分別為黃大昌、李偉安、謝勝發所有，祇有部分海洛因係丙○○所有供己施用；乙○○所辯：扣案之毒品係供己施用，非供販毒所用；陳基財、黃大昌嗣後亦附和其之說詞云云，為卸責迴護之詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：丙○○自稱出獄後，即未再吸毒，卻先後持有海洛因三十一包、十包、十四包及安非他命十包，數量龐大，顯非供己施用，而為售賣者無疑。且黃大昌無償寄住丙○○夫婦店內，丙○○夫婦有恩於黃大昌，如非確有其事，黃大昌自無誣指其販毒之理；又乙○○無正當工作，既乏充裕資金，又非毒癮極大者，卻先後持有海洛因十三包、二十六包，亦係供售賣者無訛，自均有販賣營利之意圖灼明。又說明公訴意旨另以：上訴人等復有販賣第一、二級毒品予鄧雯振、陳俊福、方啟銘、陳建中、謝勝發及乙○○販賣第一、二級毒品予黃大昌部分，或因犯罪不能證明，或因第一審已判決其無罪確定，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。丙○○、甲○○夫婦既在合同意思範圍之內，共同售賣安非他命予黃大昌七次，即無細究黃大昌與誰接洽購毒，何次由誰收錢，何次由誰交付安非他命之必要。原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法；又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。黃大昌向丙○○夫婦購毒之次數、金額，先後供述雖有歧異，然其基本事實之陳述並無異致，原審本其自白心證予以取捨，自無違法可言。另警方依調查之結果，發現乙○○涉嫌販毒，最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞，情況急迫，依刑事訴訟法第八十八條之一第一項第四款、第二項及一百三十條之規定，逕行拘提、搜索其所駕駛之小客車，並即報請檢察官聲請法院羈押，亦難認有違法之處，其所查扣之毒品二十六包，原審採為認定犯罪事實之憑據，亦屬合法。末查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，
又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見再事爭執。或曰：乙○○涉嫌先後販賣第一、二級毒品予陳基財、陳建中之行為，均屬同一事實。原審僅認其販賣第一級毒品予陳基財有罪，其餘不另為無罪之諭知，前後採證不一，顯有判決理由矛盾之違法；或稱：上訴人持有毒品無營利之意圖，原審以推測之詞認定犯罪事實，違反經驗法則；或辯：原審未傳訊警員查證陳基財之證詞是否屬實，有職權調查能事未盡之違法云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十六 日