最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五○六八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月二十七
日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一八九號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署八十八年度偵字第一二五二、一五三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之不當判決，改判仍論處其未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍；又連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑。已詳敘上訴人於民國八十年六月間某日，在雲林縣崙背鄉大有村新豐二十六號住處，受已故友人「陳有明」委託，寄藏可發射具有殺傷力之土造霰彈槍一支、霰彈十一發、九○子彈五發、槍枝主要組成零件土製槍管一支。嗣上訴人與陳聰淵（已判刑定讞），因年關將至，賭博輸錢，乃基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，謀議強盜賭場，先於八十八年二月十五日晚上十時許，由上訴人駕車搭載陳聰淵，攜帶上開霰彈槍彈，陳聰淵持水果刀，無故侵入同鄉龍岩村某空屋賭場，由上訴人持霰彈槍往天花板發射一發，喝令在場者將錢交出，至使不能抗拒，任由陳聰淵將現場賭資新台幣（下同）約一萬元劫走，得手後欲逃逸之際，再由上訴人持槍強押賭徒盧火獅離開，交由陳聰淵持水果刀押上車，剝奪其行動自由；於駕車途中，在盧火獅不能抗拒情況下，由陳聰淵劫取盧火獅手中現金六萬五千元後，始在麥寮鄉與崙背鄉交界處，讓盧火獅離去，得款朋分花用翌日（十六日）凌晨一時許，上訴人、陳聰淵與陳偉政（已判刑定讞），在同縣崙背鄉○○村○○路八十號林秋田住處雜貨店前，見有人聚賭，上訴人即頭戴鴨舌帽，持霰彈槍彈，陳聰淵頭戴絲襪，持水果刀，侵入住宅（侵入住宅部分未據告訴），陳偉政則留在車上把風，上訴人持槍向雜貨店天花板開一槍，喝令在場者把錢交出，至使不能抗拒，任由陳聰淵劫取現場賭資約十二萬五千元，得手後即逃逸離去，由陳偉政分得一萬餘元，餘由上訴人與陳聰淵朋分花用。上訴人、陳聰淵食髓知味，再於同日下午四時許，至台中市○○路某玩具店，以六千五百元購買可發射子彈具有殺傷力玩具手槍一支（含彈匣壹個），而於同日晚上十一時許，在雲林縣東勢鄉○○村○○路一一七號陳鄭秀苗居處，發現有人聚賭，上訴人即頭戴鴨舌帽，持霰彈槍彈，陳聰淵戴眼鏡，持改造玩具手槍，侵入該住宅，由上訴人向天花板開一槍，喝令在場者將錢交出，至使不能抗拒，任由陳聰淵在桌上劫取現金約一萬九千元，得手後，再由上訴人持槍強押陳日己離開現場，交由陳聰淵押上車，剝奪其行動自由，並搜刮其身上現金四萬五千元，始將其載至同縣褒忠鄉某處垃圾場旁，讓其下車離去，得款朋分花用。嗣經警循線查獲等情。係綜核上訴人、同案被告陳聰淵、陳偉政之自白，被害人盧火獅、林秋田、陳鄭秀
苗、陳日己之指訴、證人陳振根、黃想慶之證詞，內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書暨扣案之土造霰彈槍、霰彈、九○子彈、土製槍管等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：伊開槍後，在場者均已跑光，未施用強暴脅迫手段，使人不能抗拒，強押盧火獅、陳日己上車，乃為脫離現場顧慮自身安全而為，係被害人主動交出現金，亦非強暴脅迫之結果云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：上訴人持槍朝天花板開槍，喝令賭徒交錢，再持刀槍強押盧火獅、陳日己上車，搜括其錢財，被害人均已達於不能抗拒之程度，自已該當於強盜罪之構成要件。復敍明公訴意旨以：上訴人復於八十七年十一月二十八日凌晨二時許，夥同陳聰淵，在同縣褒忠鄉龍岩村龍岩一六○號強盜蔡進興、蔡王寶蓮夫婦財物部分，尚屬不能證明。然此部分與其前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查上訴人與陳聰淵持可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍一支，在陳鄭秀苗居處，強盜賭徒及陳日己財物部分，原判決已於理由欄㈠㈣內敘明：上開玩具手槍，經送驗結果，認係仿貝瑞塔場9mm.半自動手槍製造之玩具槍，槍管材質雖為塑膠，但擊發性能正常，固可能造成爆裂，然彈頭仍可射出，且發射動能，可達每平方公分二十焦耳以上，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及鑑驗說明在卷可稽等語甚詳（見八十八年度偵字第一二五二號卷第一○九、一一○頁），自無判決理由欠備之違誤；又由被告上訴或為被告之利益上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。所謂「原審判決適用法條不當」，係指第一審所引用之刑罰法條不當應予變更者，皆包括在內。而原判決撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料斟酌刑法第五十七條所列各款情形，重新考量刑度，對其量刑，並無必須說明何以與第一審判決異同之理由。原審以第一審適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款論處罪刑為不當，援引修正後刑法第三百三十條第一項加重強盜罪改判以相異之刑度，乃其審判職權之合法行使，自不受刑事訴訟法第三百七十條前段不利益變更禁止之限制。末查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：被害人尚未達於不能抗拒之程度，與強盜之構成要件不相當，其行為僅止於搶奪罪云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十七 日