最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五○四七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國八十九年四月二十六日第二審判決（八十八年度少連上訴字第一五號，起訴案號
：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一四二七七號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○均受僱於高雄市○○路○○○號十五樓神秘女郎ＫＴＶ店為服務生，與未經起訴任該ＫＴＶ店總務及副總經理之成年人蔡文輝、姚如芳夫妻，負責管理該店小姐，其四人竟基於意圖營利之常業共同犯意聯絡，自民國八十七年六月一日起至同年月二十二日（每日晚上九時至翌日凌晨五時），在該ＫＴＶ店容留自八十七年六月一日起受僱之未滿十八歲少女顏○○（七十三年十月二十九日生，姓名年籍詳卷）及自八十七年六月十三日起受僱之未滿十八歲少女黃○○擔任坐檯小姐，在該店房間內為性交易供不特定男客人撫摸胸部之猥褻行為，每小時收費新台幣（下同）一千二百元，由小姐分得八百元，乙○○等人抽得四百元，並賴此為生，嗣於八十七年六月二十二日凌晨一時許，在該店為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與被告論罪科刑、罪名成立與否等有關之證據如未依法調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項犯罪之成立，係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業者，為其構成要件。查警訊時少女黃○○供稱：「客人在包廂內可以撫摸我胸部，大部分時間是隔著上衣撫摸，少數幾次是伸手進去撫摸」；少女顏○○供稱：「客人在包廂中可以伸手隔著衣服或伸入衣服內撫摸我的胸部，但不可撫摸私處。公司沒有禁止客人對女服務生的猥褻行為。」等語（警卷第五頁背面、第六頁正面、第七頁背面、第八頁正面）。該二少女並未陳述神秘女郎ＫＴＶ店或上訴人等於僱用其等為坐檯陪唱時，有要求其二人供客人撫摸胸部而為猥褻行為之情事。上訴人等亦始終堅決否認容許或有使該二少女於坐檯時供客人為撫摸胸部之猥褻行為，且並未查獲有何男客有撫摸該二少女之胸部而為猥褻行為之情形。原判決並未說明尚有何佐證或經由何項調查，足認上訴人等事先同意客人可得隨時撫摸坐檯小姐之胸部，或知悉該二少女坐檯時，許男客撫摸胸部，而仍容留其等繼續坐檯陪唱之情事，遽認上訴人等有容留「使」該未滿十八歲之二少女為性交易為常業之犯行，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九
條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由之㈢謂乙○○係神秘女郎ＫＴＶ店之負責人，甲○○則為該店副總……，而為認定上訴人等成立常業犯論據之一，不僅與其理由謂被告（即上訴人）等係前開ＫＴＶ店之受僱人，非負責人，第一審判決誤認被告為負責人……云云，之理由說明，前後相齟齬，且與其事實欄認定記載上訴人二人為神秘女郎ＫＴＶ店之服務生，與為該店總務及副總經理之蔡文輝、姚如芳夫婦，基於共同犯意之聯絡，容留前開二少女在該店擔任坐檯小姐，供不特定男客為撫摸胸部猥褻行為之性交易等情不符，亦有理由矛盾之可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日
Ｖ