臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第491號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院96年度訴字第3957號中華民國97年1月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第2914號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯如附表一所示販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表二主文所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾玖年；販賣毒品所得合計新臺幣捌仟伍佰元，應均與「藍森嶽」、「何振華」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○前因施用毒品、轉讓毒品案件，經原審分別判處有期 徒刑6月、10月及1年4月，定應執行有期徒刑2年4月確定， 入監服刑後於民國96年1月17日假釋付保護管束，甫於96年3 月2日因保護管束期滿未撤銷假釋視為執行完畢。詎仍不知 悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟與年籍資料不 詳，自稱「藍森嶽」、「何振華」之成年人（應由檢察官另 行偵辦）共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡 ，受僱於「藍森嶽」，自96年4月4日起至96年4月17日止， 以「藍森嶽」交付其使用之門號0000000000號行動電話（申 辦使用名義人為林瓊麗）為連絡工具，而與購毒者黃建成、 陳學亮、黃有為、陳建銘及許資文等5人，聯繫交易第一級 毒品海洛因之時間、地點及數量後，再依約由甲○○、「何 振華」前往交易，販毒所得合計新臺幣（下同）8500元（交 易情形詳如附表一所示）。嗣於96年8月31日下午4時許，為 警在臺中縣霧峰鄉○○路573之11號實施臨檢時查獲，並扣 得甲○○於96年8月29日所購入供己施用之第一級毒品海洛 因2包（合計驗後淨重0.92公克，施用毒品部分，經臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第4710號提起公訴 後，嗣經原審96年度訴字第3292號判決免訴），始循線查悉 上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第195 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、指定辯護人 及檢察官於原審及本院審理時就卷內證據資料，均不爭執， 且本院審酌文書作成之形式或證人之供述，均無瑕疵、與待 證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，揆諸 前開說明，就本案所引用之供述、書面證據均具有證據能力 ，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實，於原審及本院審理時均 坦承不諱，核與證人黃有為、黃建成、陳學亮、陳建銘及許 資文於警詢、偵查中證述之情節相符，並有通訊監察書、通 訊監察譯文、通聯調閱查詢單及指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷 可稽，復據被告於原審準備程序中自承：賣500元毒品，大 約有100元之利潤、賣1000元毒品，大約有200元之利潤等語 明確（見原審卷第27頁），足認有營利之意圖無疑，本件事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、辯護人雖辯稱：被告供出「藍森嶽」、「何振華」共同販毒 ，若有查獲，請依法減刑等語，惟查：按毒品危害防制條例 第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒 者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延 與氾濫為目的。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游 之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未 供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法 院95年度臺上字第489號判決意旨參照）。本件被告於原審 審理中雖供出共犯「藍森嶽」、「何振華」，惟依被告於原 審及本院審理中亦供明「被告與「何振華」係受雇於「藍森 嶽」，被告負責接聽電話，「何振華」負責送毒品，有時被 告亦有送毒品」等情（見原審卷第44頁、本院卷審理筆錄）
，復參酌證人黃建成、黃有為、陳建銘及許資文於偵查中所 述，被告有時亦有送毒品之情形（見偵查卷第29、75、117 、122頁）足認被告與「藍森嶽」、「何振華」間，有犯意 聯絡、行為分擔，其等為共犯關係灼然甚明，是被告並非供 出上游販毒者，尚難因查獲而減刑，併此敘明。四、按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪。又被告販賣毒品海洛因前，其持 有毒品低度行為，為持有後，進而販賣高度行為所吸收，不 另論持有毒品罪。被告與「藍森嶽」、「何振華」間，就上 開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯 附表一所示9 次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。再被告前因施用毒品、轉讓毒品案件，經原審分 別判處有期徒刑6月、10月及1年4月，定應執行有期徒刑2年 4 月確定，入監服刑後於96年1月17日假釋付保護管束，甫 於96年3月2日因保護管束期滿未撤銷假釋視為執行完畢等情 ，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完 畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依法加重其刑。 又查，被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或 無期徒刑之罪，惟被告販賣毒品之對象、次數非多，數量非 鉅，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯 罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之 真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不 成比例，且被告犯後坦承犯行，甚有悔意，倘科以最輕之法 定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒 之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告若科以最輕本刑 無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情， 爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。原審認被告罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審未就本件共犯之 犯罪所得之款項，於裁判時諭知連帶沒收、抵償，已有未合 （詳如後述理由五）。又原審於定執行刑尚屬過輕，亦有未 洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖為無理由，惟檢 察官上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告蔑視法紀，無視國家法令，僅 為貪圖私利，竟販賣第一級毒品予他人，戕害他人之健康， 破壞社會秩序，惟念及其尚非大中盤商，販賣之次數、數量 及其犯罪所得之財物非多，被告犯罪後坦承犯行，犯後態度
尚稱好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定 應執行刑，以示懲儆。
五、又按毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但 共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複 沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義， 於裁判時諭知連帶沒收（最高法院97年台上字第53號判決參 照）。是本件被告販毒所得如附表一所示合計為8500元，雖 未據扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，宣告均與共犯「藍森嶽」、「何振華」連帶沒收之，並均 諭知「如全部或一部不能沒收時，以財產連帶抵償之」。再 按毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之毒品，係 指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言 。如查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然 無關，即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94 年度臺上字第1227、5984號刑事判決參照）。本案查獲之第 一級毒品海洛因2包（合計驗後淨重0.92公克），係被告於 96年8月29日所購入供己施用乙情，業據被告供明在卷，且 被告該次施用毒品部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以96年度毒偵字第4710號提起公訴後，嗣經本院96年度訴 字第3292號判決免訴在案，上揭扣案之第一級毒品海洛因2 包既與本案販毒之犯罪事實無關，即無併予沒收之餘地。另 扣案之0000000000號行動電話，雖係供被告販毒聯繫使用， 惟其申辦使用人係林瓊麗，有通聯調閱查詢單在卷足憑（見 警卷第119頁），依卷內證據資料，尚無從認定林瓊麗為參 與本案販毒之共犯，自不得予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭 訓 慧
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│交 易 時 間 │交 易 地 點│交易對象│交易金額 │
│ │ │ │ │（新臺幣） │
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│一 │96年4月4日9 │臺中縣大里市大│黃建成 │500元 │
│ │時40分許 │智路與喬城路交│ │ │
│ │ │岔口之7-11便利│ │ │
│ │ │商店門口 │ │ │
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│二 │96年4月16日 │臺中市中興大學│黃建成 │1000元 │
│ │某時許 │興大路與學府路│ │ │
│ │ │交岔路口之7-11│ │ │
│ │ │便利商店門口 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼────┼───────┤
│三 │96年4月4日11│臺中市○○路上│陳學亮 │1000元 │
│ │時45分許 │之加油站旁 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼────┼───────┤
│四 │96年4月6日某│同上 │陳學亮 │1000元 │
│ │時許 │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼────┼───────┤
│五 │96年4月9日某│臺中市○○路與│陳學亮 │1000元 │
│ │時許 │仁和路口 │ │ │
├──┼──────┼───────┼────┼───────┤
│六 │96年4月11日 │臺中市○○街澄│陳學亮 │1000元 │
│ │某時許 │清醫院門口 │ │ │
├──┼──────┼───────┼────┼───────┤
│七 │96年4月4日8 │臺中市○○路與│黃有為 │1000元 │
│ │時15分許 │東光園路口之7-│ │ │
│ │ │11便利商店前 │ │ │
├──┼──────┼───────┼────┼───────┤
│八 │96年4 月4日8│臺中縣大里市大│陳建銘 │1000元 │
│ │時30分許 │智路與喬城路交│ │ │
│ │ │岔路口之7-11便│ │ │
│ │ │利商店前 │ │ │
├──┼──────┼───────┼────┼───────┤
│九 │96年4月17日 │臺中市○○路與│許資文 │1000元 │
│ │某時許 │公園路口 │ │ │
├──┴──────┴───────┴────┼───────┤
│ │合計8500元 │
└──────────────────────┴───────┘
附表二、主文諭知：
上開編號一部分：
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年 貳月；販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與「藍森嶽」、 「何振華」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以財 產連帶抵償之。
上開編號二部分：
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年 肆月；販賣毒品所得新臺幣壹仟元，應與「藍森嶽」、 「何振華」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以財 產連帶抵償之。
上開編號三至九部分：均同編號二