臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(一)字第97號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
)
選任辯護人 黃俊昇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院九十六年度訴字第一六三號，中華民國九十六年四月二十
四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年
度偵字第一一一九六號），提起上訴，復經同署檢察官移送併案
審判（併辦案號：九十六年度偵字第六０九二號），本院判決後
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ９９型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九ｍｍ制式子彈肆顆及偽藥麻黃素一包（淨重九四一‧二九公克，取樣二‧０八公克，餘九三九‧二一公克）均沒收。
事 實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例、妨害兵役治罪條例、槍砲彈 藥刀械管制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經本 院、臺灣彰化地方法院、臺灣臺東地方法院各判處有期徒刑 三年四月、八月、一年八月、一年，定應執行刑為有期徒刑 六年六月確定；又因偽證案件，經本院判處有期徒刑八月確 定，經接續執行，於民國（下同）九十二年十一月八日執行 完畢。詎猶不知悔改，明知未經中央主管機關許可，不得寄 藏槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈及明知麻黃素係藥事 法所管制之未經核准不得擅自製造之偽藥，竟仍基於寄藏偽 藥之犯意，於九十五年三、四月間某日，在彰化縣員林鎮大 潤發附近，收受友人劉進麟（綽號「鐵牛」）所寄放交付之 德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ９９型口徑九ｍｍ制式半自動手槍 一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號 ）、口徑九ｍｍ制式子彈十顆及偽藥麻黃素一包（淨重九四 一‧二九公克，取樣二‧０八公克，餘九三九‧二一公克） ，即藏放於彰化縣社頭鄉○○路○段七四巷六三號其住所旁 之花圃內，復於同年十二月初某日，將上開槍彈及麻黃素移 置於承租之車牌號碼０六０八－ＬＥ號小客車上藏置。嗣於 同年月六日二十三時許，為警在同縣鎮○○路三二五號優美
飯店後方空地停車場臨檢查獲，並當場在前揭小客車駕駛座 下方腳踏墊處，扣得上開德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ９９型口 徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號 0000000000號）、口徑九ｍｍ制式子彈十顆（因 鑑驗試射六顆，僅餘四顆）及前開偽藥麻黃素一包，而查獲 上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分
一、按警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔 任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務 ，警察勤務條例第十一條第三款定有明文，而依前揭條例所 實施之臨檢勤務，並無應於日間或備有搜索票始得執勤之規 定。又依司法院大法官釋字第五三五號解釋，除法律另有規 定外，警察人員依據警察勤務條例執行場所之臨檢勤務，應 限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通 工具或公共場所為之，且應遵守比例原則，不得逾越必要程 度。本件員警於轄區內巡邏時，發現車牌號碼０六０八－Ｌ Ｅ號小客車進出轄內同縣鎮○○路三二五號之優美飯店已有 二、三天，經查詢車籍結果得知該車是出租車，且租用人係 毒品列管人口黃俊凱（查確有多項毒品前科），因而心生懷 疑，乃於獲案時地上前盤查，此為證人蕭坤哲於原審及本院 前審審理中具結證述明確，則警方所實施之臨檢勤務，並未 逾越必要之程度，難謂違法，所扣得之槍彈及偽藥，非屬違 法搜索取得之證據，自有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明 ，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第 一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規 定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用 第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二 百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案 件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託 鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件 ，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察 官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份
、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反 應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生 動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認 為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對 於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團 體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務， 其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定 之傳聞例外，當具有證據能力。從而，扣案槍彈及物品顆粒 一包，經內政部警政署刑事警察局鑑定該槍彈具殺傷力，有 該局九十六年一月三日刑鑑字第０九五０一八八０五五號槍 彈鑑定書一件在卷可稽；又上開扣案顆粒一包經送鑑定後， 檢測出含有偽藥麻黃素成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心 九十六年一月十二日安鑑字第０九六０００００四八號鑑定 書附卷可稽；是上開鑑定機關所出具之鑑定書，具有證據能 力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告上揭寄藏槍彈及偽藥麻黃素之犯罪事實，迭據被告於 警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第5頁 、偵卷第7頁、原審第95頁、本院上訴卷第122頁、更一卷 審理筆錄第3頁），並有前開扣案之制式半自動手槍一支 （含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號） 、制式子彈十顆（經送鑑後試射六顆，僅餘四顆）及前開 偽藥麻黃素一包（淨重九四一‧二九公克，取樣二‧０八 公克，餘九三九‧二一公克）可資佐證。且該等扣案槍、 彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子 彈試射法、電解腐蝕法鑑驗結果，認：㈠送鑑手槍（含彈 匣）一支（槍枝管制編號0000000000號），係 德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ９９型口徑九ｍｍ制式半自動手 槍，送鑑時槍號已磨滅，經電解腐蝕法重現結果，因磨滅 過深無法重現，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好 ，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；㈡子彈十顆（試射 六顆），均係口徑九ｍｍ制式子彈，均具殺傷力等情，有 該局九十六年一月三日刑鑑字第０九五０一八八０五五號 槍彈鑑定書一件在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署九 十五年度偵字第一一一九六號卷第二十頁背面）；又上開 扣案偽藥麻黃素顆粒一包（淨重941.29克，取樣2.08克鑑
析用罄，餘939.21克）經送鑑定後，檢測出顆粒含有麻黃 素成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年一月十二 日安鑑字第０九六０００００四八號鑑定書附卷可稽（見 九十五年偵字第一一三００號第十九頁），又查Ephedrin e（麻黃素）為第四級毒品管制料藥，其製劑未列為管制 藥品，經行政院衛生署核准，麻黃素成分用於藥品製劑， 以藥品管制，其來源認屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥 ‧‧‧等，有行政院衛生署96年3月3日衛署藥字第096000 3619號函附卷可憑。此外，復有查獲照片九幀存卷可參， 核與被告前揭自白相符，堪以採信。
（二）被告雖另辯稱：查獲當天我被攔檢，我就將毒品拿出來， 蕭坤哲警員問我還有沒有其他東西，我說還有槍，還向他 示意，結果蕭坤哲警員才去取出來的，當時我車上有一女 子還有孩子，我不可能將槍亂丟，槍是放在腳踏墊下面， 我因為遭攔檢，所以緊急煞車槍才從腳踏墊跑出來，應符 合自首規定云云。然查：
⒈按犯本條例（即槍砲彈藥刀械管制條例）之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑， 槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段固定有明文。 惟所謂自首，應係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職 權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，若職司犯罪偵 查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人 始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院二十六 年上字第四八四號判例意旨參照）；又按「對於未發覺之 罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」刑法第六十二條前段 定有明文。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而 對犯人發生合理之懷疑，即足當之。而所謂之發覺犯罪事 實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗 概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。苟職 司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯 罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法 院九十三年度台上字第六０七號判決意旨參照）。 ２經查，本案係彰化縣警察局員林分局莒光派出所員警蕭坤 哲於轄區內巡邏時，發現車牌號碼０六０八－ＬＥ號小客 車進出轄內同縣鎮○○路三二五號之優美飯店已有二、三 天，經查詢車籍結果得知該車是出租車，且租用人係毒品 列管人口，因而心生懷疑，乃於獲案時地上前盤查，被告 慌亂之餘自行交出一包海洛因，而遭員警以持有第一級毒
品之現行犯逮捕上銬，因員警仍懷疑車內有其他非法物品 ，經詢問被告結果，被告僅有點頭，但未表明係何物品， 亦未指出確實放置地點，員警旋實施附帶搜索，一開車門 就於該車駕駛座腳踏板處發現裸露之本案槍彈等情，業經 證人即員警蕭坤哲於原審審理時結證明確（見原審卷九十 六年四月十日審判筆錄第三至九頁），復於本院前審審理 時結證「（辯護人律師問：你何時查詢得知租車人員為毒 品列管人員？）查獲本件二至三天前。（問：辯護人問你 向何人查詢？如何知道這個車子是出租車？）以電話向租 車行老闆查詢。這個車行在我們轄區，我們都有去察訪， 所以我知道。（問：當天查獲本案時，被告是否主動交出 毒品？）是的。（問：槍械的部分呢？）被告交出毒品之 後，我們將被告逮捕，但是被告有暗示我們還有東西在他 那邊。（問：他如何暗示？）我們問他車上還有無東西， 他意思是有，但我忘記他有沒有回答。（問：所以之後你 就搜索他，結果搜到槍械？）是的。（檢察官問：你問被 告車上有無東西，是否是指毒品？）是的。因為被告自己 已經先交出毒品了。（問：是否經你搜索才查扣槍械？） 是被告向我表示說車上還有東西，所以我就請同事看著他 ，我就打開車門就看到車子裡面駕駛座的腳踏墊有槍械。 即後來所查扣的槍械。（辯護人問：被告交出毒品之後， 是否已經被你們控制行動了？）是的。（問：你說看到車 子駕駛座腳墊下有壹把槍，有無包裝？）沒有包裝，它在 腳踏墊下三分之二都裸露出來的了。（問：被告有向你說 ，他有槍？）他是說有東西，至於他有沒有說有槍，我沒 有聽到，因為他說的很小聲。」（見本院上訴卷第一一八 至一二三頁）等語，則依上開被告被查獲之過程觀之，被 告當時所駕駛之出租車，進出轄內同縣鎮○○路之優美飯 店已有二、三天，租用人黃俊凱係毒品列管人口乙節，經 本院前審向該租車行調閱租賃契約書查證確係黃俊凱租用 無誤，且黃俊凱確有多項毒品前科屬實，有租賃契約書及 前案資料附卷可佐；是警員因而於獲案時地上前盤查，所 實施之臨檢勤務，並未逾越必要之程度，難謂違法搜索， 且已如前述；況被告於盤查時僅自行交出一包毒品海洛因 ，並未同時向員警自首交出寄藏之槍彈或偽藥麻黃素等節 ，係因員警仍懷疑車內有其他非法物品，且被告既於警力 控制之下，對被告上開座車隨時處於發動搜索狀況，縱使 被告於員警尚未實際執行搜索動作前，即對警員詢問有無 其他東西為點頭表示，惟此既在員警對被告犯罪產生合理 懷疑、監控該車而予搜查，揆諸上開說明，扣案槍彈及偽
藥麻黃素一包係由員警附帶搜索而取得，被告點頭表示僅 可認係自白，其行為尚不符合刑法自首之要件，要無從援 引刑法六十二條前段規定減輕其刑，亦無槍砲彈藥刀械管 制條例第十八條第一項前段減輕或免除其刑之適用，被告 及其辯護人辯稱已符合自首條件，顯有誤會。又本件非屬 被告自首，及警員所實施之臨檢勤務，並未逾越必要之程 度，並無違法，事證明確，詳如上述，被告請求再傳訊證 人員警蕭坤哲、租車行老板、林巧芸，本院認核無必要， 併為敘明。
3.綜上而論，被告並無自首本案犯罪事實及報繳槍、彈及偽 藥等情，均不符槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前 段、刑法第六十二條自首減輕或免除其刑之規定。（三）本案事證明確，被告寄藏上開具殺傷力之槍枝、子彈及偽 藥麻黃素之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按未經許可寄藏槍砲、彈藥等罪，其寄藏之繼續，為行為之 繼續，並非狀態之繼續，故一經寄藏，其犯罪即告成立，但 其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止，被告乙○○上開寄 藏槍、彈之行為時間，既係於查獲當日即九十五年十二月六 日始行終了，自應適用九十四年一月二十六日修正公布之槍 砲彈藥刀械管制條例，尚不生槍砲彈藥刀械管制條例之新舊 法比較之問題；又按刑法雖於九十四年一月七日修正，於同 年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，修正後刑法 第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則 ，改採「從舊從輕」原則，惟被告上開行為終了時，既係於 查獲當日即九十五年十二月六日始行終了，自應逕行適用修 正後刑法之規定，均予敘明。次按槍砲彈藥刀械管制條例所 稱之手槍、子彈，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍、 子彈；非法製造者所仿製之槍枝、子彈，其殺傷力如與制式 手槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍範圍。又按寄藏與持有 ，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持 有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之 當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括評價，不應另 就「持有」予以論罪，最高法院七十四年臺上字第三四００ 號判例可資參照。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、 第十二條第四項，係將持有與寄藏槍彈罪為分別之處罰規定 ，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，至其藏 放時間之長短及有無其他目的，並不影響該已成立之罪責， 此亦有最高法院九十二年度臺上字第三七０九號判決意旨可
參。又按偽藥，係指未經核准，擅自製造者，藥事法第二十 條第一項第一款定有明文。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍罪、同法第十二 條第四項未經許可寄藏子彈罪及藥事法第八十三條第一項之 明知為偽藥而寄藏罪。被告未經許可，持有手槍及未經許可 ，持有子彈等行為，乃分別屬其未經許可，寄藏手槍，及未 經許可，寄藏子彈等行為之當然結果，均不另論罪。被告以 一寄藏行為，同時觸犯上開寄藏手槍、寄藏子彈及寄藏偽藥 三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重 之未經許可，寄藏手槍罪處斷。查被告前因違反肅清煙毒條 例、妨害兵役治罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例及槍砲彈藥 刀械管制條例等案件，分別經本院、臺灣彰化地方法院、臺 灣臺東地方法院各判處有期徒刑三年四月、八月、一年八月 、一年，定應執行刑為有期徒刑六年六月確定；又因偽證案 件，經本院判處有期徒刑八月確定，上開二者經接續執行， 於九十二年十一月八日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本 案法定本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條論以累 犯，並依法加重其刑。原審認被告犯行事證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟查（1）檢察官移送併辦意旨略以本件 被告係同時收受前開槍、彈及麻黃素顆粒一包，故被告所涉 藥事法第八十三條第一項之寄藏偽藥之犯行，與本案公訴人 起訴寄藏槍、彈犯行部分間，係一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，本院自得併予 審判，原審未及審酌寄藏偽藥部分，即有未合；（2）又按 繼續犯在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更但其 行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可 言，最高法院二十八年上字第七三三號著有判例可資參照； 是刑法雖於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布， 並於九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定 ，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕 」原則，惟被告上開行為終了時，既係於查獲當日即九十五 年十二月六日始行終了，自應逕行適用修正後刑法之規定， 原審竟為新舊法之比較適用，亦有未合。被告上訴辯稱本件 係自首而接受裁判，應減輕其刑云云，惟本案不符自首之規 定，已如前述，被告上訴猶執前詞置辯雖為無理由，惟原判 決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告前有二次槍砲前科，明知未經主管機關許可不得寄藏槍彈 及偽藥，竟仍受託保管，仍再涉犯槍砲案件，甚且攜出在外
，對社會治安存有潛在之危險，惟念其寄藏之槍、彈及偽藥 數量非鉅，犯罪手段未若一般持有槍砲彈藥類型犯罪之兇殘 ，亦非以加害良善為目的，且斟酌其持有上開槍、彈之時間 約半年餘，未曾持以觸犯其他罪行，未造成實害，暨其犯後 均坦承犯行，犯後態度尚佳，而有悔悟之意等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分依刑法第四十 二條第三項諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。公訴人雖 具體求刑有期徒刑九年，惟本院斟酌全案情節，認量處如主 文第二項所示之刑，已足收警惕之效。又中華民國九十六年 罪犯減刑條例業於九十六年七月十六日施行，本件犯罪時間 雖在九十六年四月二十四日以前，惟被告所犯槍砲彈藥刀械 管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪，所受宣告刑 已逾一年六月以上，屬該條例第三條第一項第四款所定不得 減刑情形，本件不合於減刑條件，併予敘明。
三、扣案之德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ９９型口徑九ｍｍ制式半自 動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號00000000 00號）、口徑九ｍｍ制式子彈四顆（扣案十顆，送鑑後試 射六顆）及偽藥麻黃素一包（淨重九四一‧二九公克，取樣 二‧０八公克，餘九三九‧二一公克），均係違禁物，應依 刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收之。至其餘 六顆扣案之口徑九ｍｍ制式子彈，因囑託內政部警政署刑事 警察局鑑驗，經試射擊發而失其子彈之結構及性能，不再具 有殺傷力，業失其違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭 訓 慧
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。