臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第145號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
現於於臺灣台中看守所羈押中
選任辯護人 羅豐胤律師
黃紫芝律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院94年度重訴字第1916號，中華民國94年9月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第6887、
9382號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第3次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之海洛因叁拾柒包（合計驗餘淨重壹仟零柒拾貳點陸伍公克，空包裝袋合計重壹佰陸拾貳點伍陸公克）沒收銷燬；毒品分裝袋壹包、取毒杓貳個、電子磅秤貳具、壓模器加壓棒壹組、壓模器壹只、毒品封口機壹具、毒品儲存器叁個均沒收。
事 實
一、戊○○（原名為游大永）曾於民國 (下同)83 年間，因犯施 用毒品罪及非法施用化學合成麻醉藥品罪，經本院分別判處 有期徒刑3年4月及7月確定；又因另犯販賣化學合成麻醉藥 品罪，經本院判處有期徒刑5年3月確定，上開三罪嗣經本院 裁定其應執行刑為有期徒刑8年8月確定，入監執行後，於86 年4月2日縮短刑期假釋出獄，至91年9月17 日假釋期滿，未 被撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒 品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不 得非法持有、販賣，竟與丙○○（應由檢察官另行偵辦）基 於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於93年10月 17日其經執行強制戒治完畢而被釋放後之某不詳時日，向不 知姓名之毒販購入第一級毒品海洛因一批，並將之分別包裝 成37包（其中36小包再包裝為3大包，每大包內含12 小包， 合計驗餘淨重1072.65公克，空包裝重162.56公克 ），且將 之藏放在不知情之莊雅惠出面承租之臺中縣潭子鄉○○○街 371號3樓308 室房間衣櫃內，擬伺機以高於販入代價之價格 賣出營利。
二、嗣因法務部調查局臺中縣調查站人員依據通訊監察結果，認 戊○○有在販賣第一級毒品海洛因，乃持續監聽及跟蹤，而
於94年4月11日下午5時45分許，當戊○○攜帶背包離開臺中 縣潭子鄉○○○街371號3樓308室房間下樓走到臺中縣潭子 鄉○○○街與中山路2段391巷之交岔路口正要離開該處之際 ，法務部調查局臺中縣調查站人員及海巡署臺中機動巡查隊 人員依據先前之監聽及現場監視情形，研判戊○○甫完成第 一級毒品海洛因之販賣，背包內應有販賣第一級毒品海洛因 所得之財物，乃當場逮捕戊○○，並自戊○○隨身攜帶之背 包中查獲現金新臺幣（下同）1百11萬2千8百55元（因查無 其他確實之佐證，尚無法證明此係戊○○與丙○○共同販賣 第一級毒品所得財物），隨後並在徵得戊○○之同意下，於 同日下午6時許，以戊○○隨身攜帶之大門及房間鑰匙進入 臺中縣潭子鄉○○○街371號3樓308室搜索，而查獲其與丙 ○○共同販賣之上開第一級毒品海洛因37包（合計驗餘淨重 1072.65公克，空包裝重162.56公克，即扣押物編號一之一 、一之四）、及渠等所有供販賣第一級毒品海洛因所用之分 裝袋1包、取毒杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓 模器1只、毒品封口機1具、毒品儲存器3個。三、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○雖坦承確有於上開時間，被法務部 調查局臺中縣調查站人員會同海巡署臺中機動巡查隊人員循 線在上開處所逮捕，並在臺中縣潭子鄉○○○街371號3樓30 8室搜索查扣第一級毒品海洛因37包、分裝袋1包、取毒杓2 個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封 口機1具、毒品儲存器3個等物無訛，然矢口否認有販賣第一 級毒品海洛因之犯行，且否認上開扣押物品為其所有，辯稱 ：臺中縣潭子鄉○○○街371號3樓308室係丙○○之女友莊 雅惠所承租，上開房間內所查扣之物品非伊所有，伊並無與 丙○○有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡；伊於被查 獲之前，係前往該處找丙○○，其後因欲暫時離開下樓到車 內拿取香菸，丙○○才將大門及房間鑰匙交伊持有，不意在 下樓之後即遭逮捕，而丙○○則反鎖房門乘機逃逸，致伊無 端被訴，其確無公訴意旨所指訴之販毒犯行云云。惟查： ①本案查獲機關即法務部調查局臺中縣調查站人員與海巡署臺 中機動巡查隊人員，確有於94年4月11日下午6時許，經過被 告之同意，進入臺中縣潭子鄉○○○街371號3 樓308室實施 搜索，並扣得第一級毒品海洛因37包、分裝袋1包、取毒杓2 個、電子磅秤2 具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封 口機1具、毒品儲存器3個等物品，有法務部調察局搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄、搜索同意書、扣押海洛因照片（見偵 字6887號卷第10至20頁）在卷及上開物品扣案可資佐證。另 外，上開被查扣之第一級毒品海洛因37包，確均含第一級毒 品海洛因成分，合計驗餘淨重1072.65公克，空包裝重162.5 6公克，亦有法務部調查局94年5月9日調科壹字第120015895 號鑑定通知書（見偵字6887號卷第153頁）、及法務部調查 局94年8月1日調科壹字第09400305640號函（見原審卷㈡第 50頁）在卷可資佐證。按「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行 拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」， 司法警察官或司法警察雖無搜索票，仍得逕行搜索住宅或其 他處所；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用 搜索票，刑事訴訟法第131條第1項第1款、及同法第131條之 1分別定有明文。本案逮捕被告及在上址實施搜索之經過， 已據法務部調查局臺中縣調查站調查員己○○在原審法院審 理時結稱：「我們已經跟蹤被告．．，配合通訊監察，知道 他從事海洛因毒品販賣，然後在4月11日前幾天知道被告有 批毒品要交易」、「跟蹤被告好幾天，最後跟蹤到查獲毒品 的那間房屋，只知道那間房屋是被告藏放毒品的倉庫」、「 他每次進到那個地方，那個地方是一個舊式的公寓，被告必 需從1樓以鑰匙打開才可以到2、3樓，但我們不確定他是住 在哪一樓，他常常有跟2、3個年輕人一起上去，沒有發現有 女生，但我們也不會特別注意有無女生」、「逮捕的前1、2 天，知道被告有一批毒品要交易，所以依照現場的狀況及監 聽的情形，又看到一些人進出，但是我們不確定他們是否在 進行毒品交易，但有懷疑，所以我們才決定採取行動」、「 我們逮捕被告，被告當時正要離開，．．，我們判斷已經完 成毒品交易，被告正要離開時，我們在被告身上有查獲一百 多萬現金，我們有徵詢被告意見，並向檢察官報告，且通訊 監察截聽到被告有叫小弟再送毒品，這是那批人離開之前監 聽到的」、「逮補被告之後，我們先電話聯絡檢察官，檢察 官指示我們問被告同意否進去房間搜索，被告同意，我們才 依法帶他到3樓搜索，在搜索之前，被告原本不告訴我們， 他們是在哪一間，然後問到他對面那間房客時，那個房客就 告訴我們，被告就是搜索的那一間，我們再用被告隨身的鑰 匙開門進入，鑰匙是我們請被告拿出來的，我們開，進入樓 下大門是另外同事押著被告，應該是用被告的鑰匙進去的」 等語（見原審卷㈡第234至236頁）。就證人己○○證稱因為 監聽，因而認定被告於上開時間涉有販賣第一級毒品犯行部 分，並有通訊監察書（見偵字9382號卷第10至12頁）及通訊 監察譯文（調查站節譯部分，見見原審卷㈠第69至100頁；
原審法院通訊監察全文翻譯部分，見原審卷㈠第125至140頁 ）在卷可參。另外，在本案實施搜索前，曾有共犯丙○○在 上址屋內，此並係被告於偵、審中所辯解之事實。則依據刑 事訴訟法第131條第1項第1款之規定，法務部調查局臺中縣 調查站人員與海巡署臺中機動巡查隊人員縱無搜索票，本得 逕行搜索上開處所，況本案被告確有出於自願性同意上開搜 索，亦有其在調查站應訊之供述及其簽署之搜索同意書在卷 可據。上開搜索既屬合法，搜索所得之證物自得採為證據。 至被告辯稱：丙○○在搜索之前，原在上開處所屋內，其後 自屋內反鎖房門，再從窗戶跳下逃逸，調查站人員係腳踹房 門強制進入屋內（即未徵得其同意搜索）部分，核與證人己 ○○在原審法院證述：我們進去之後，沒有看到其他人，我 們樓下也都是我們的人，．．．．．．天井的位置有幾公尺 深，人如果跳下去，塑膠的遮雨棚一定會破掉，但當天的遮 雨棚沒有破掉，我往窗戶上方看，也沒有任何支撐點可以爬 上去，如果要跳上對面房子的距離，有發言檯到法檯的位置 ，人不可能跳過去」等語不合（見原審卷二第二四三頁）。 另證人丙○○於本院前審審理經時，亦未證述其有從窗戶跳 下逃逸之行為，況上開房屋係在大樓之3樓，謂證人丙○○ 可從3樓跳下再安全逃脫而未被查覺，亦悖情理。至於證人 即屋主陳松源在本院前審審理時，雖證稱：上開房間之門栓 焊錫部分，事後發現有斷裂情形等語，但上開證人在原審法 院審理時，明確證稱上開房屋並沒有東西壞掉（見原審卷㈡ 第67頁），如上開房屋大門有因腳踹之強制力，致損壞大門 之門栓之情形，證人陳松源豈有可能到本院前審審理之前才 發現此情。復參酌證人陳松源在本院前審審理時所為之後述 證詞，亦不為本院所採信等情節（此部分另如後述），本院 認證人陳松源在本院前審審理時所為之上開證詞，尚不足採 信。至於調查站人員在進入上開房間實施搜索之前之舉止， 本無規定需要錄影存證，故經本院前審勘驗搜索錄影光碟， 雖無上開錄影內容，亦不得因此即認上開搜索係屬非法。至 在進入屋內之後，調查站人員雖有向被告詢問：「剛才是誰 ？」、「他跑掉了是不是？」等語，但此僅能證明調查站人 員在逮捕被告之時，確仍認定尚有犯罪嫌疑人在上開屋內， 尚無法據此即認調查站人員以腳踹房門之方式，未經被告同 意而強制進入屋內。被告事後以上開情詞置辯，尚難採信。 ②證人己○○在原審審理時，另證稱：「在被告身上沒有扣到 毒品，進到房間之後，扣得毒品的情形如扣押筆錄所載，房 間的情形只有一張床，很簡單的床，連床罩棉被都沒有，只 有一個床墊，還有一張桌子，不像有人住的地方，後來在房
間有一個簡單的櫃子，在裡面找到一個圓圓的防潮塑膠桶， 裡面查獲一片一片像起士狀的海洛因，在他的床頭櫃裡面找 到一大包塑膠袋，裡面是一塊一塊海洛因」、「（審判長問 ：扣案鑰匙一套，及鑰匙四支是否是在被告身上還是在興華 一街找到的？提示臺中縣調查站扣押物品目錄表）答：在被 告身上扣到的」、「（審判長問：扣到的一套鑰匙及四支鑰 匙是否就是拿來開樓下大門及房間門的鑰匙？）答：應該是 」、「（審判長問：你們當天現場去搜索的房問，是否就是 興華一路371號308室？）答：是的，308室是房客告訴我們 的，房門上印象中沒有看到有編號」、「（審判長問：為何 要特別扣住鑰匙一套及鑰匙四支? 有無特別意義？）答：我 們是用被告的鑰匙才進去的，有一樓的門及房間的門。我們 扣住鑰匙的原因是因為鑰匙是從被告身上扣下來的，也不能 還給他，所以就扣住了」、「（審判長諭知證人與被告對質 ）被告答：這些鑰匙的確是從我身上扣到的，樓上、樓下一 共有兩支鑰匙，扣到的四支是我家的鑰匙，一套中的兩支的 是樓下大樓及房間各一支。證人答：哪一串是哪邊的鑰匙我 忘記了，但確實是從被告身上扣到的」等語（見原審卷二第 二三七至二四二頁）。經原審法院勘驗調查員搜索上開房間 之錄影光碟結果，亦顯示：「畫面一開始進入房間裡頭，調 查員數人進行搜索，調查員在衣櫃裡頭發現電子磅秤、白粉 一大包，被告當時有表示該處所是丙○○的住所，調查員勸 諭被告自白，詢問被告剛剛翻得之白粉為何，被告稱為海洛 因，衣櫃內沒有衣物，床墊上有床單，在電視櫃底下發現安 非他命吸食器，在置物箱裡面發現白粉及保存罐，調查員問 被告置物箱裡面為何物，被告稱為海洛因。床上有兩個枕頭 ，以塑膠袋包起來，沒有枕頭套，在後陽台發現壓模器，後 陽台有五、六片窗戶僅有一片窗戶是開放的，開啟的寬度僅 有一面玻璃寬度，窗戶外有分離式冷氣主機，其餘窗戶均關 閉。隨後調查員將相關證物蒐集後，離開現場。最後調查員 問被告是否同意搜索，被告點頭同意，調查員又追問，在進 屋前，是否有詢問你同意搜索，被告沒有表示什麼，調查員 說進屋前有同意，是不是，你有沒有問題，被告回稱沒有問 題」等情，有原審法院勘驗筆錄在卷可據（見原審卷二第三 六三至三六四頁）。依據證人己○○除在原審法院審理時所 為上開證述及原審法院上開勘驗結果，堪認上開房間並未供 作日常作息之居住使用，而僅供存放上開扣案之第一級毒品 海洛因與其他扣案物品無疑。本案被告復坦承其有在上開時 、地，被調查員查扣上開房間大門及大樓樓下大門之鑰匙各 一支，則證人己○○上開原審證稱：調查站人員先前跟蹤被
告時，即曾發現被告出入上開處所多次及於本院證述：本案 偵辦期間，有對被告實施跟監，並依通訊監察的反應，有經 常看到被告出入潭子鄉○○○街三七一號，有時一個人進去 ，有時與一、二個年輕人去乙節，確屬有據。
③被告就其如何取得上開房間大門及大樓樓下大門之鑰匙各一 支部分，雖於偵查中辯稱：「我是今天下午3、4點去找他， 因為他的屋子裡沒有香煙，所以我想下樓到我的車上拿香煙 ，．．丙○○拿房子的鑰匙給我，叫我自己開門上樓，我下 樓之後調查員就來了」云云（見偵字第6887號卷第31頁）； 嗣又於檢察官聲請羈押，經原審法院法官訊問時，辯稱：「 ．．潭子鄉○○○街371號3樓是我朋友丙○○租的地方，我 是去那裡用現金向丙○○買一些海洛因，供我自己施用」、 「4月11日下午3點多，我先以0916（號碼忘記）的電話與丙 ○○0000000000號電話聯絡，我跟他說等下我過去拿東西， 他說他最慢4點會到那裡，後來在3點55分左右，我們同時到 那邊，等車停好我們就一起上去，我向丙○○買6千元的海 洛因，約2.0公克，丙○○就拿給我。我與丙○○十多年的 朋友，交情普通，我是從1個多月前才開始向丙○○買毒品 ，這段期間約向他買5、6次，每次都是買6千元。我第一次 向丙○○買毒品，就是在興華一街371號」、「我與丙○○ 認識幾十年了，我認為與丙○○的交情普通，我也不曉得他 要帶我去那個地方交易」、「．．確實是去向丙○○購買毒 品，我並沒有與他一起販賣毒品」云云（見聲羈卷第6至14 頁）。但本件被告所使用之0000000000號行動電話，在94年 4月11日下午4時50分，曾經接獲「金龍」以0000000000號行 動電話所撥打之電話，並有下列之交談內容，即： Ａ（即「金龍」）：「喂，大仔」
Ｂ（即被告）：「你在哪？」
Ａ（即「金龍」）：「我現在載孩子要從高速公路回來」 Ｂ（即被告）：「是歐，要回去哦！」
Ａ（即「金龍」）：「嗯，有什麼事情你就說啊！」 Ｂ（即被告）：「沒有啦！要叫你，要叫你送【米白】來家 裡這裡給我！」
Ａ（即「金龍」）：「我身上沒帶阿！」
Ｂ（即被告）：「你要回去哦？」
Ａ（即「金龍」）：「嗯，我速速啦！」
Ｂ（即被告）：「速速歐！」
Ａ（即「金龍」）：「對，因為現在塞車我會盡量速速的， 好嗎？」
Ｂ（即被告）：「你到家裡再打給我，（第三人聲音：不
用了），我朋友說不用（了）麻煩了」
Ａ（即「金龍」）：「太麻煩了，好啦！」
以上對話內容有原審法院勘驗監訊聽察譯文在卷可稽（見原 審卷㈠第141頁）。證人即製作本件監聽譯文之警員庚○○ 於本院證述：「監聽譯文係伊製作，伊是直譯，他們怎麼說 ，伊就怎麼寫，0927的電話，何人使用伊現在無法確定，但 偵辦煙毒往往他們的行動電話，不是他們本人申辦的」、「 於辯護人詰問：你剛才說「金龍」是你在監聽的時候聽到的 ，是否正確？答：是的。問：卷裡面看到的譯文對話的內容 ，看不到彼此稱呼對方金龍的情形？答：抬頭有。因為伊等 已經聽很有一陣子，聽聲音伊等就知道是誰（金龍），但人 長怎麼樣，伊不知道，他開的車子應該是豐田紅色的、車牌 F5170（閱讀手持資料）。伊印象有時他們傳簡訊也會寫金 龍。問：提示監聽譯文三月二十四日0000000000與四月十一 日0000000000的金龍，是否同一個金龍？答：應該同一個」 等語。證人丙○○於本院審理時始空言否認該電話係伊所撥 尚難採信。此外，在同日下午4時56分，有00000000 00號行 動電話之使用者，撥傳「阿兄，有空嗎？我這生意做完能見 個面嗎？」之簡訊至被告持用之0000000000號行動電話；被 告旋於同日下午4時57分以其持用之同一門號行動電話，回 傳「我在這裡」之簡訊給0000000000號行動電話之使用者； 且被告與「金龍」為上開通聯，及與上開0000000000號行動 電話之使用者撥傳上開簡訊之基地台位置，均在臺中縣潭子 鄉○○村○○路290號10樓（依據94年度聲搜字第124 8號卷 第18頁之地圖，潭子鄉○○村○○○○路2段之左測，與被 告遭逮捕之位置相距不遠），此情亦有上開監訊聽察譯文在 卷可佐。雖金龍者使用0000000000號電話之位置不詳 (見卷 附法務部調查局苗栗縣調查站函)，然依據上開通訊監察內 容，顯示該「金龍」者在94年4月11日下午4時50分尚在高速 公路駕車要載其子回家，且當時路上尚有塞車，而被告要「 金龍」送來其以暗語稱為「米白」之物交給在場之他人，且 並稱其當時所在之地點為「家裡這裡」，而「金龍」則稱被 告為「大仔」，被告辯稱其與丙○○係於94年4月11日下午3 時55分同時到達臺中縣潭子鄉○○○街371號大樓附近，再 與丙○○一起進入上開大樓3樓308室房間，顯非實在。被告 原本即持有上開大樓大門及3樓308室房門之鑰匙，甚為明顯 。又被告被逮捕時，身上未被查獲毒品海洛因，辯稱係向丙 ○○購買6千元的海洛因，亦屬虛偽不實。由上開通聯紀錄 ，及被告向「金龍」稱其當時所在之地點為「家裡這裡」， 暨臺中縣潭子鄉○○○街371號3樓308室嗣後被搜索查獲第
一級毒品海洛因37包（合計驗餘淨重1072.65公克，空包裝 重162.56公克，即扣押物編號一之一、一之四），及用供販 賣第一級毒品海洛因所用之分裝袋1包、取毒杓2個、電子磅 秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品封口機1具、毒 品儲存器3個等情，堪認臺中縣潭子鄉○○○街371號大樓3 樓308室房間係被告用來藏匿上開毒品海洛因及分裝袋、取 毒杓、電子磅秤、壓模器加壓棒、壓模器、毒品封口機、毒 品儲存器等物品之地點。被告否認此情，亦難採信。 ④證人即臺中縣潭子鄉○○○街371號大樓308室房間之屋主陳 松源在原審法院審理時證稱：「（審判長問：潭子鄉○○○ 路371號3樓是否你所有？）所有權人是我太太黃秀鳳」、「 （審判長問：在94年4間上開房屋出租給何人使用？）應該 是莊雅惠小姐」、「（審判長問：當時負責出面談出租事宜 者為何人？）是我自己」、「（審判長問：莊雅惠是否本人 跟你洽談租約？）是」、「（審判長問：他承租範圍？）3 後面那間，我的編號是308室」、「（審判長問：臺中縣調 查站在4月11日曾經在興華一路371號3樓查獲一個毒品案件 ，查獲的房間是在3樓的哪一間？）就是308室」、「（審判 長問：如何確定查獲的房間就是308室？）事發後，第2天我 去的時候，樓下店面的人跟我說有警察來抓人，他說樓上有 人被抓，我有上去看，我打開308室的門，房間裡面空空的 ，其他承租戶沒有事情，所以我知道是308室」、「（審判 長問：308室使用人除了承租人莊雅惠之外還有無其他人？ ）我很少去管我不知道」、「（審判長問：你在308室有無 遇到在場之被告在那裡出現過？）他們繳房租時，是被告拿 錢出來繳」、「（審判長問：繳房租時被告拿錢出來繳他有 無表示他跟莊雅惠是何關係？）沒有。我很少看到他們在一 起，我也不知道他們有無在一起」、「時間到了，我去收房 租，被告就拿錢出來」、「（審判長問：該房子裡面你有無 看過丙○○，提示三張不同口卡片影本？）好像沒有，我也 很少在那裡」、「（審判長問：提示65年次住在潭子之丙○ ○口卡片影本，你有無看過此人在你308室出現？）記不起 來」、「（審判長問：本案臺中縣調查站對你的訪談其訪談 筆錄是否按你的意思所記載？提示）記載的內容，有記得有 問我，有無看到男生、女生一起出入，我當時好像回答有， 但我離開縣調站時，我仔細回想，我應該是回答錯了，事實 上我沒有看到他們一起出入。其餘都是按照我的意思所記載 」、「（檢察官問：警察查獲時你有去看房間？）那是第2 、3天，警察去的時候我沒有在現場」、「裏面除了家具還 有床上的1件毛毯及1件衣服，其他沒有東西」、「（第一次
看到被告）可能是租屋1、2個月之後」、「．．因為我是收 房租才見面。有時他們繳房租沒有按時繳，我會用單子投進 去，請他繳房租，他們也常常不在家」、「（最後一次看到 被告是在何時）我不知道。差不多警察查獲前，一個禮拜到 半個月，繳房租是在4月初，我不曉得是在4月初還是3月底 ，我好像看到過被告，因為他們房租有時候都慢繳」、「（ 檢察官問：看過莊雅惠幾次？）他一開始住的時候，有看過 1 、2次」、「（檢察官問：最後一次何人看到莊雅惠？） 以後就沒有看到了」等語（見原審卷㈡第60至70頁）。證人 陳松源嗣於本院更一審時證述：「（在調查站曾說是租給莊 雅惠跟他的男友）我記不清楚，但是因為契約書上面應該只 有莊雅惠」、「（剛剛在庭的丙○○）大概有一次是他拿租 金給我的」、「（房子租給莊雅惠之後），前後大概（收了 ）三次租金」、「丙○○（繳交）一次，莊雅惠可能二次， 被告我在原審曾經講過他交過一次，他否認，但是我今天看 交租金的人比較像丙○○」等語。本院審酌證人陳松源於原 審九十四年八月一日證述時距其出租系爭房屋及收取租金之 時間較近，且證人丙○○於本院更一審庭訊時有戴眼鏡，並 證稱：「（眼鏡度數）2百多度」、「92還是93年才開始戴 的」等語，而被告並未戴眼鏡，證人陳松源當無誤認之理， 況證人己○○證述曾見被告出入系爭房屋等語如上述，足徵 證人陳松源於原審證述見過被告等語屬實。證人丙○○雖於 本院更一審證稱：「認識（莊雅惠），她跟我是男女朋友」 、「是的，（臺中縣潭子鄉○○○街371號大樓308室房間， 是）我和莊雅惠去租的」、「是我朋友叫做【阿川】的人叫 我租的，本名叫乙○○，租了以後他有實際來住」、「（94 年4月11日被告戊○○會到興華一路我住的房子)，是因為他 叫我去幫他跟人家收會錢，我約他在那邊見面」、「因為他 要下去拿煙，我要下去買飲料，（所以我們才下樓）」、「 他先下去，他下去一下子，我才下去，前後大約1、2分鐘」 、「（戊○○下去的時候），有（拿房門或是房間的鑰匙給 他）」、「（房子租金）阿川付的」、「（戊○○）沒有（ 支付這個房間的租金過）」、「（那天）我（先進去的）」 、「他跟在我後面」云云，於本院證述：「潭子鄉○○○街 三七一號三樓三○八室係伊與張雅慧一起至承租，因乙○○ 說房子賣掉，叫伊幫他找房子，租金係簽約當天伊交的，乙 ○○之前有給伊錢，叫伊租到先交給房東，鑰匙伊有交給乙 ○○，並告訴他房子已經租好了，伊自己未保管鑰匙，他有 沒有去住伊不知道」、「九十年四月十一日與被告約在新華 一街三七一號樓下附近見面，因他叫伊去幫他收會錢，是否
有進去三樓三○八室忘記了，伊沒有鑰匙，戊○○前幾天告 訴伊，叫伊錢收了，拿去那邊，就是以他最近的地方，約在 那邊錢交給他，當天並沒有用電話聯絡」等語，就有無交付 被告系爭房間鑰匙及乙○○有無前往系爭房屋居住，當天二 人有無入三○八室，先後所述不一，就租金實際上由何人所 付及乙○○有無承租系爭房屋，與證人乙○○於本院更二審 時證述：九十三年十二月或是一月間許曾託被告找房子，有 找到好像在潭子，但伊沒有去租等語及本院證述：九十三年 十一份左右有要丙○○幫伊租房子，後來好像有找到，但伊 沒有去租，未給丙○○錢等語不符，就其所述被告戊○○會 何以會到興華一街三七一號何以會持有系爭房間之鑰匙所述 與卷附通訊監察譯文不合，證人丙○○證述既有上開瑕疵， 尚難遽採，被告既持有系爭房間之鑰匙且多次在系爭實際上 僅供置放扣案海洛因等物未作日常作息居住使用之房間出入 ，縱未具名承租或租金由他人出面繳交，亦無從為有利被告 之認定。
二、依卷附法務部調查局鑑定通知及函文所示扣案之海洛因多達 37小包，合計驗餘淨重達1072.65公克 (空包裝袋計重162. 56公克)，純度高達百分之56. 62，純質淨重亦達607.48公 克，數量頗鉅，純度亦高，顯已超過一般施用毒品之人所施 用之需求量，況被告就其施用所需之毒品係置於其大新路居 所，為被告所坦承，並經調查員於案發日持搜索票在被告位 於臺中縣潭子鄉○○路80巷1號7樓及8樓居所執行搜索，扣 得被告所有供其施用之海洛因1小包（淨重0.25 公克，空包 裝重0.30公克）及分裝袋1包可佐。是以本案扣得之上開37 包海洛因，顯非供被告施用甚明。再觀諸上開房間係由丙○ ○不知情之女友出面承租，丙○○並將鑰匙交付被告使用， 其內除扣得上開37包海洛因毒品外，尚有分裝袋1包、取毒 杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模器1只、毒品 封口機1具、毒品儲存器3個等各種形式之分裝及包裝器具， 並參酌卷附被告與丙○○之電話通聯譯文，足見被告與丙○ ○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於93年10月 17日被告執行強制戒治完畢釋放後之某不詳時日，向不知姓 名之毒販購入第一級毒品海洛因一批，並將之分別包裝成37 包，藏放在不知情之莊雅惠出面承租之臺中縣潭子鄉○○○ 街371號308室房間衣櫃內，掩人耳目，擬伺機賣出。又本案 被告與丙○○販入上開第一級毒品海洛因之價格雖屬不詳， 但我國查緝毒品海洛因之販賣一向甚嚴，對於販賣海洛因之 罪責，亦處罰甚重，本案被告曾有施用毒品之前科，並曾販 賣化學合成麻醉藥品被判罪科刑，對此事項不可能推稱不知
，若非係要賺取買賣價差圖利，被告豈會甘冒刑罰重責而大 量購入上開海洛因，花費租金承租房屋藏置？被告與丙○○ 共同意圖營利而販入扣案海洛因出售之意圖至為炯然。綜上 所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係脫卸之詞不足採信 ，其犯行應堪認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。又毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要 件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立 。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣 第一級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第一級毒品海 洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所 吸收，不另論科。被告與丙○○之間，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯 (依九十四年二月二日修正公布，九十五年 七月一日施行前後之刑法第二十八條規定，均係共同正犯， 尚無比較問題)。又本案被告曾於八十三年間，因犯施用毒 品罪及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院分別判處有期 徒刑三年四月及七月確定，又於八十三年間，再因另犯販賣 化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑五年三月確定， 上開三罪嗣又經本院裁定其應執行刑為有期徒刑八年八月確 定，入監執行後，於八十六年四月二日縮短刑期假釋出獄， 至九十一年九月十七日假釋期滿，其假釋未被撤銷，以已執 行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被 告在受此有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯本案上開有 期徒刑以上之罪，為累犯 (被告係故意犯本件販賣第一級毒 品罪責，依九十四年九十四年二月二日修正公布，九十五年 七月一日施行前後之刑法第四十七條規定均係累犯，尚無比 較問題)，但因其法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重 其刑。又本案被告尚未賣出海洛因即被查獲，尚未生戕害國 民健康之犯罪結果，此與大量並長期販賣毒品海洛因之大毒 梟有異，倘處以法定最低刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，仍嫌過重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第五十 九條規定酌減其刑 (按刑法第五十九係酌減審認標準見解之 明文化，非屬法律之變更，又比較九十四年二月二日修正公 布，九十五年七月一日施行刑法第六十四條、六十五條死刑 、無期徒刑減輕之規定，修正前之規定有利於被告，依刑法 第二條第一項規定，應適用修正前之規定)。
四、原審法院認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原 判決認定被告係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽 。又經臺中縣調查站人員在臺中縣潭子鄉○○○街371號308
室搜索所查獲之毒品分裝袋1包，係被告所有供販賣分裝海 洛因使用之物如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收，原判決卻未予宣告沒收，亦有未洽。再，在 上開房間內被查扣之海洛因37包，其驗餘合計淨重為1072. 65公克，空包裝重162.56公克，原判決於理由一之（一）卻 誤載為合計淨重為1072.56公克，空包裝重162.65 公克，此 部分同有未洽。另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以 傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而秤重 ，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式 分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部於93年 3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編 印法官辦理刑事案件參考手冊一第334頁）。本案扣案之海 洛因37包，檢驗結果空包裝重162.56公克，係指依上述方式 將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，如上所述， 包裝袋內仍會有海洛因殘留，是用以包裝該37包海洛因之包 裝袋（空包裝重162.56公克），其與所殘留之毒品難以析離 ，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併宣告 沒收銷燬。原判決誤認上開包裝毒品之包裝袋可與毒品析離 ，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，亦有 未當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開 可議之處，即屬無可維持，應由本院將其撤銷改判。爰審酌 被告之素行不佳，意圖營利為本件販賣毒品之犯行，販賣之 數量雖多，然未及售出即被查獲及販賣毒品海洛因對社會所 生潛在之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準（依九 十五年七月一日修正施行之刑法第四十二條第五項規定，罰 金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例 折算；但依修正前刑法第四十二條第三項之規定，罰金總額 折算逾六個月之日數者，則以罰金總額與六個月之日數比例 折算，比較上開修正前、後刑法之規定，修正後之規定並無 較有利於被告之情形，依刑法第二條第一項規定，應適用修 正前刑法第四十二條第三項之規定，諭知罰金易服勞役之折 算標準）。扣案之海洛因三十七包（合計淨重1072.65公克 ，空包裝合計重162.56克）均為查獲之毒品，依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。毒品分裝 袋1包、取毒杓2個、電子磅秤2具、壓模器加壓棒1組、壓模 器1只、毒品封口機1具、毒品儲存器3個，均係被告所有供 販賣第一級毒品海洛因使用之物，依毒品危害防制條例第19 條第一項宣告沒收。至在被告身上查扣之現金1百11萬2千8 百55元、在臺中縣潭子鄉○○○街371號3樓308室查扣之手
機、傳呼機共3具、吸食器1組，及在被告位於臺中縣潭子鄉 ○○路80巷1號7樓及8樓居所扣得之分裝袋1包、帳戶存摺5 本、信用卡4張，均尚乏證據足證係供本案犯罪所用或預備 之物，爰不予宣告沒收。另在被告位於臺中縣潭子鄉○○路 80巷1號7樓及8樓居所扣得之第一級毒品海洛因1小包（淨重 0.25公克，空包裝重0.30公克），係供被告施用所用，與本 案無關，應在被告所犯之施用毒品罪之判決內一併宣告沒收 銷燬，爰不於本併予宣告沒收銷燬，附此敘明。五、公訴意旨另以被告明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之 第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與丙○○基於販賣第 一級毒品之概括犯意聯絡，自其於93年10月17日受戒治釋放 後之某詳起，至94年4月間止，在臺中縣、市等處，共同連 續以不詳之價格，販賣第一級毒品海洛因各不詳數量給綽號 「阿志」、「阿信」、「豬哥」等姓名年籍不詳之人，藉以 獲取不法利益達1千4百餘萬元。戊○○並基於概括犯意，連 續利用不知情之丁○○名下之台灣中小企業銀行潭子分行外 匯存款帳戶 (00000000000帳號)、綜合存款帳戶(00000000 000帳號)及活期儲蓄存款帳戶 (00000000000帳號)，將其販 賣第一級毒品海洛因之部分所得，自行或利用不知情之丁○ ○存入上開帳戶後，自上開帳戶提領使用，以此方式隱匿自