臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(二)字第376號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
國民
（現羈押於臺灣臺中看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院94年度訴字第938號中華民國94年11月16日第1審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第2011號），提起上訴
，經最高法院第2次發回審理，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年；扣案如附表壹編號1、2所示物品均沒收銷燬之、如附表編號3、4、5、6所示物品均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前曾於民國（以下同）86年間，因違反肅清煙毒條例 、違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣臺中地方法 院於86年10月1日以86年度訴字第1788號分別判處有期徒刑3 年4月、6月、4月，定應執行刑有期徒刑3年10月，經上訴由 本院於87年3月18日以87年度上訴字第497號駁回上訴，於87 年4月13日確定，嗣入監執行，88年8月13日假釋出監期間付 保護管束，惟於保護管束期間內因施用毒品案件，經撤銷假 釋付保護管束，89年12月27日入監執行殘刑，迄91年6月13 日縮刑期滿執行完畢出監（指揮書執行完畢日期為91年7月3 日，累進縮刑20日），竟猶不知悔改。明知海洛因及甲基安 非他命，業經毒品危害防制條例分別列為第1級、第2級毒品 管制，不得販賣或轉讓，先於不詳時地，因供自己施用而以 每30公克約新臺幣（以下同）10萬元之價格，購入第1級毒 品海洛因，及不明價格購入第2級毒品甲基安非他命後，竟 基於販賣海洛因以營利及轉讓甲基安非他命之犯意，於94年 1月19日之前3或4日某時，在臺中市○○路○段58之3號6樓之 7租住處，以1錢（3.75公克）第1級毒品海洛因17000之價額 ，販賣予在該處擔任大樓管理員之丙○，甲○○得款17000 元，並同時贈送而轉讓第2級毒品甲基安非他命1包予丙○（ 後經丙○分裝成2小包、毛重共8.62公克）。嗣經警於94年1 月19日下午1時30分許，在臺中市○○路58號之3門前查獲， 並當場扣得如附表壹編號1、3所示甲○○持有之第1級毒品
海洛因16包（驗餘合計淨重71.22公克、包裝重11.1公克） 、編號2所示摻有海洛因之香菸10支，及甲○○所有供販賣 第一級毒品海洛因用之如附表壹編號5所示電子秤1台，復在 臺中市○○路○段58之3號6樓之7甲○○租住處查獲甲○○所 有供販賣第1級毒品海洛因之如附表壹編號4所示塑膠夾鍊袋 1包（內含564個）及供販賣毒品海洛因之編號6所示研磨器1 個，而查悉上情。
二、案經海巡署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1規定，司法警 察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要 時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此 限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊 問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳 述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪 嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方 法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程 連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆 錄，無證據能力（參照最高法院92年臺上第2411號判決要旨 ）。本件原審法院審理時被告甲○○及辯護人爭執證人丙○ 於警詢中陳述之證據能力，經原審法院勘驗證人丙○之警詢 錄音帶，該捲錄音帶中，固未聽聞任何關於證人丙○就被告 犯罪事實所作具體陳述之內容，此有原審勘驗筆錄在卷可稽 ，惟證人丙○彼時因涉犯施用第1級毒品海洛因，以犯罪嫌 疑人之身分接受詢問，其陳述係屬自白，並基於自由意思而 非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實並無不符（詳見 後述），則警詢時縱未經全程連續錄音，致詢問程序有瑕疵 ，仍難謂該自白之筆錄，即無證據能力。
二、證人丙○之警詢筆錄：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部
情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，以確定上開陳述有無證據能 力。
㈡查本件證人丙○就其施用之第1級毒品海洛因，其來源為何 於警詢中證述係向被告甲○○購買第1級毒品海洛因等語（ 見94年度偵字第2011號偵查卷第28、29頁)，於原審審理時 改稱係伊託甲○○幫忙買海洛因，且甲○○曾提供伊摻有海 洛因之香煙供伊施用2次云云。本院審酌證人丙○陳述之全 部情節，與被告甲○○供述內容及全部卷證互核結果，認證 人丙○於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻 ，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來 自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護 被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確，又該警詢筆
錄對於犯罪之構成要件、行為方法、態樣等事實，均翔實記 載完整，揆諸上開說明，應認丙○於警詢中所為之陳述，客 觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必 要，是依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。三、證人丙○之偵訊筆錄：
㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦規定甚 明。
㈡本件證人丙○於94年1月20日偵訊中之陳述，未經具結，自 無證據能力。又證人丙○於94年10月6日偵訊中之陳述，固 屬審判外之陳述，惟並無證據證明係非出於其自由意志所為 ，亦顯無不可信之情況，且證人丙○於原審審判期日到庭作 證，已經交互詰問程序確實保障被告甲○○之訴訟權，證人 丙○於94年10月6日偵訊中之陳述，自得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。
四、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎。又監聽錄音製作之 譯文，如僅為偵查犯罪機關製作，而被告或訴訟關係人對其 真實性有爭執者，法院已踐行調查證據之程序，確認該監聽 錄音譯文之真實性，自非不得以該監聽錄音之譯文，採為認 定被告有罪之基礎。查本案監聽錄音譯文，為被告以外之人 於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法第259條第1項之規 定，性質上固屬傳聞證據，惟此監聽之錄音係依法定程序所 為，為被告所不爭執，證人丙○為通話之一方，於原審審理 中亦證稱該監聽錄音內容為真正，被告於本院審理中經當庭 檢取部分錄音內容播放供其辨認，已坦承其中持0000000000 電話之一方乃被告無訛；另證人即實施監聽之警員張文瑞於 原審審理時已具結證述本案卷附之監聽譯文係根據監聽資料 製作而得，已確認該錄音譯文之真實（見原審卷宗第194、1 95頁），依照上開說明，此監聽錄音譯文自有證據能力，合 先敘明。
五、末按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據， 法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不 必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三 、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行 聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告於本院 審理中就伊有無販賣第1級毒品海洛因、轉讓第2級毒品甲基 安非他命予丙○一事聲請傳喚證人丙○到庭證等語，此查，
證人丙○之戶籍係設於臺中市○區○○里○○街299號處， 有個人基本資料查詢結果附於本院卷第93頁可憑，該址係「 臺中市北區戶政事務所」，證人丙○顯已無從傳、拘到庭為 證，且被告聲請證人丙○到庭為證之事項，已經證人丙○分 別於警詢（同上偵查卷第27～30頁）、偵查（同上偵查卷第 87～91頁、本院上訴卷第194～195頁）、原審法院審理（原 審卷第228～243頁）多次就被告所聲請之同一事項到庭為證 ，待證事實即屬已臻明確，本院認定被告上開之聲請核無必 要，應予以駁回。
貳、實體理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱 伊未販賣毒品，亦未與丙○有交易，丙○被搜到的毒品與伊 無關、證人丙○之證言前後反覆顯不實在等云云；辯護人為 被告辯護意旨稱：「㈠原審判決略以：「甲○○猶不知悔改 ，復基於轉讓第1級毒品海洛因之概括犯意，於93年9月間， 在其位於臺中市○○路58之3號6樓之7租處，先後2次提供摻 有第1級毒品海洛因之香菸供丙○吸食（丙○所涉施用毒品 部分，另由檢察官偵辦中）而轉讓第1級毒品海洛因，嗣為 警於94年1月19日下午1時30分許，在臺中市○○路58號之3 路口查獲，並扣得第1級毒品海洛因16包（驗餘合計淨重71 ‧22公克、包裝重11‧1公克）及摻有海洛因之香菸10支， 而循線查悉上情。」因認被告涉犯轉讓第1級毒品罪。㈡按 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項暨第301條第1項定有明文。再所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之之 資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當之確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第310 號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號判例可資參 照）。次按，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」 係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度 ，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定；且認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得
確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。㈢證人丙 ○固於警詢證稱向被告購買毒品2次，惟嗣於94年1月20日偵 查中則改稱被告拿過2次毒品給伊，伊只有付過1次錢，於94 年10月6日偵查訊問又改稱向被告買過毒品1次，再於原審審 理期日明白表示係伊請被告代為購買毒品，係因海巡署人員 誘導伊把錢給被告就是向被告購買毒品之意，有卷附證人丙 ○歷次之筆錄足稽，證人丙○之證詞前後多所反覆，顯有瑕 疵，不足資為不利被告犯行之認定依據自明；且供出毒品來 源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有 明文，則施用毒品之人即有可能為邀減刑之寬典而誣指他人 ，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足 以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之 認定，亦有最高法院92年度臺上字第5027號裁判要旨足資參 照，本件證人丙○之證述顯有瑕疵可指已如上述，細查本件 之通訊監察譯文之時間點係在93年8月15日、8月16日、11月 15日，惟證人丙○於原審證稱係在94年1月18日向被告購買 毒品，是該通訊監察譯文顯然無法佐證丙○於原審作證之證 述內容，易言之，該通訊監察譯文無法推演被告事後果依據 通話內容與丙○進行毒品之交易，亦無法證明被告斯時果有 毒品事先備妥以供販賣予證人丙○，實則，丙○於原審證述 向被告購買毒品之時間點，並無通訊監察譯文相佐以實其說 ，益證丙○之證述顯有令人推究之處；且證人丙○於原審審 理明白證述：「（是否在93年8月間就與甲○○談到交易毒 品對話？）有的，但是因為當時沒有錢，所以沒有跟他買。 」。職是，本案之通訊監察譯文，就被告是否販賣毒品，無 法為相當程度之補強。㈣本案丙○所持有之白粉，經送請法 務部調查局鑑定結果確含有海洛因成分，淨重為7.47公克， 純度為38.73%，惟被告遭扣案之海洛因，經法務部鑑定結果 淨重為71.22公克，純度為42.56%，兩者之純度顯有不同， 顯見丙○之毒品購入來源並非被告，倘認丙○之毒品來源為 被告，何以毒品純度不同，應有其他積極證據證明，否則即 不能以臆測之詞代之；又證人張文瑞警員於原審證稱1兩之 海洛因市價為160000元易言之，即一錢海洛因市價約為1600 0元，經查，證人丙○遭查獲扣案之海洛因淨重為7.47公克 ，已逾2錢，市價至少32000以上，至愚之人亦絕無可能以此 價錢販賣，不僅無法獲利，且徒增被查獲令入牢籠長期監禁 之風險，足徵證人丙○之說法，顯與經驗法則相悖，令人懷 疑其證詞之憑信性；且證人丙○於案發前1個月內，與被告 均未有相關之通聯紀錄，亦無從作為丙○證詞之佐證；又證 人張文瑞於原審並證稱：「（能確定那次交易的內容是毒品
？）我們沒有確認那次交易是毒品。」「（94年1月19日逮 捕被告當天，被告有無跟他人交易毒品？）沒有看到。」、 「（從監聽內容裡面有得知被告有跟他人交易毒品，為何沒 有人贓俱獲？）我們要顧慮查緝人員之安全，及查緝之時機 ......。」警員既早於93年8月15日開始對被告監聽，果已 經懷疑被告涉嫌販賣毒品，實務上均應早有準備，則逮捕被 告當天為何沒有人贓舉獲，證人張文瑞之說法令人懷疑，益 證被告辯稱並無販賣毒品之事實。㈤被告素有施用第1級毒 品之惡習，有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷供參， 足徵被告辯稱扣案之海洛因及孱有海洛因之香菸係供已施用 ，分裝袋係用以限量施用毒品，電子磅秤係作為購買海洛因 用以秤重等語，即非虛言，是扣案物證，不足以證明被告有 販賣第1級毒品海洛因之犯行。㈥綜上，本件被告涉嫌販賣 第一級毒品之犯行，容有合理可疑存在，未達一般人均不致 懷疑之程度，爰請鈞庭依據無罪推定之原則，以被告此部分 犯行不能證明，為無罪之諭知；被告就轉讓毒品之犯行，業 經坦承不諱，請從輕量刑，以啟被告自新。」等語，資以辯 護。
惟查：
㈠被告於94年1月19日之前3或4日某時，在臺中市○○路○段58 之3號6樓之7租住處，以1錢17000之價額，販賣1錢重量之第 1級毒品海洛因予在該處擔任大樓管理員之丙○，得款17000 元，並同時贈送而轉讓第2級毒品甲基安非他命2包等事實， 有下列事證可資證明：
⒈證人丙○於警詢中證稱「（問：請詳述被本隊查獲毒品經過 ？）昨天早上海巡署查緝人員跟警方人員還有豐原憲兵隊突 然至我住處大樓管理室查獲止痛4號（海洛因）。」、「（ 問：在你管理室查獲海洛因10.46公克、安非他命8公克及安 非他命0.62公克毒品是誰的？）向王董買的。」、「（問： 我現在提供1張刑案照片給你看，照片裡的人（按：即被告 甲○○）是否是賣毒品給你的人？）是他沒錯。」、「（問 ：你跟他買的毒品價格多少？）那個毒品海洛因1錢1萬7千 元。」、「（問：安非他命多少錢? 如何給你的？）買海洛 因一起給安非他命。」等語（見同上偵卷第27、28、29頁） 。
⒉丙○再於94年10月6日偵查中具結證稱：「（問：毒品向何 人買？）向甲○○買的，我從93年下半年開始向甲○○買海 洛因，以17000元向甲○○買，甲○○就送我安非他命，因 為甲○○是我管理大樓內的住戶，因為他發現我的脊椎有問
題，所以他就主動跟我說這個東西可以止痛，我就向他買， 我到甲○○住處曾經看到甲○○使用海洛因，所以我就將海 洛因摻在香菸內，另外安非他命也是看過甲○○使用過，所 以我就用鋁箔紙烤。」、「（問：94年1月19日上午1點多是 否在臺中市○○路○段58之3號「巴黎之星」管理室內為警查 獲海洛因及安非他命？）是的，我當時在該棟大樓擔任管理 員，為警查獲海洛因及安非他命。」、「我是向甲○○購買 毒品。」等語（本院上訴卷第194～195頁）；而證人丙○於 此次為警查獲時所採集之尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗 結果，亦確分呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，此有該院 藥物檢測中心所出具編號0000000號尿液檢驗報告書1紙附於 本院上訴卷第192頁可佐，足認丙○上開證稱其有施用第1、 2級毒品海洛因；甲基安非他命之證言並非虛假，堪足採信 。再對照丙○上開於警詢、偵查中證述內容被告有在臺中市 ○○路○段58號之3「巴黎之星」大樓處向出售第1級毒品海 洛因、贈與轉讓第2級毒品予其施用之事實明確，並有丙○ 上開尿液檢驗報告可佐，其證述內容當屬可信；雖丙○就向 被告購買第1級毒品海洛因及被告同時贈與轉讓第2級毒品甲 基安非他命時間所述誤稱係93年年底，然此與本案認定被告 販賣第1級毒品予丙○之時間即94年1月19日之前3、4日內某 時，然此時間上所述之差距不大，且衡諸施用毒品之人因癮 頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均 傾注於搜尋毒品以供施用，無暇明確記憶毒品交易時間，是 為常情，故丙○向被告購買毒品之時間誤認之證言，並不影 響其等證言之可信度，其就確有向被告購買第1級毒品之情 節，仍足採信。
⒊丙○再於原審法院審理中證稱「（問：海巡署苗栗機動查緝 隊於94年1月19日於三民路58之3號查獲你持有海洛因及安非 他命之事實，當時被查獲海洛因之數量如何？）我忘記其數 量如何，當初是買進1錢，後來有加進葡萄糖，所以重量我 不知道。」，「（問：請說明被查獲的毒品來源？）我當時 因為身體疼痛，所以託甲○○幫我買4號止痛的藥劑。」， 「（問：安非他命的來源是否也是如此？）安非他命是被告 甲○○請我的。」，「（問：你如何得知要跟被告甲○○買 止痛藥物？）因為之前我曾經與甲○○在其58號6樓之7甲○ ○住處抽過他提供的香煙，抽了該香煙之後，我覺得可以止 痛，我就向他詢問是否可以幫我買，他有說到這不是很合法 的東西，他有跟我提到過那是4號，我會稱呼該藥劑為4號是 因為甲○○這樣跟我講。」，「（問：你前後跟甲○○買過 幾次海洛因？）就這1次。」，「（問：你於警詢時供述你
曾經向被告買過2次，在偵查中你供述買過1次，次數究竟如 何？）就買過這1次。」，「（問：該次交易地點如何？） 甲○○在58號6樓之7交付毒品給我，至於錢我是在甲○○交 給我毒品之前3、4天在同一處所交給他。」，「（問：本案 查獲時間為94年1月19日，你是何時拿到毒品？）我是在查 獲的前1、2天拿到，約是同年月18日。」，「（問：被告交 付給你的毒品如何計算價錢？）我當時請他幫我買1錢，依 據我的估計我的疼痛週期大約10天左右，甲○○跟我說1錢1 萬7千元，我當面以現金交給他。」，「（問：你取得毒品 之後，是否有施用過？）有的，海洛因用過2次，查獲的海 洛因數量為我施用過後的數量，至於安非他命我尚未使用， 查獲的安非他命就是被告甲○○給我的數量。」，「（問： 是否被查獲2包安非他命？）被告甲○○是給我1袋，我分出 一點，準備要施用」等語（見原審卷第231、232頁）。 ⒋衡之丙○與被告間並無任何怨隙，其毫無不良動機故為不利 被告之陳述，且其被查獲後，旋於警詢及偵訊中分別為上開 陳述，而其所述關於被告販賣第1級毒品海洛因及轉讓第2級 毒品甲基安非他命之時間、地點、數量，暨被告收取販毒價 款17000元、交付毒品之時間、地點等情，內容互核相符； 又證人丙○於原審審理時，就被告交付第1級毒品毒品海洛 因之數量、價款、交付毒品之時間、地點及轉讓第2級毒品 甲基安非他命等情，亦為內容相同之陳述，同時就被告販賣 之次數詳細說明何以於偵查中證稱1次，而於警詢及原審時 證稱1次，並詳細說明其與被告於93年8月15、16日之監聽錄 音譯文所示之對話內容，更進一步證稱當時因伊沒有錢，故 未向被告購買毒品，倘丙○未親身經歷其事，如何能娓娓敘 述2人間之交易細節；復參以被告於原審法院審理中更自承 伊確有提供毒品予丙○等語（原審卷第242頁），更足認丙 ○之證詞應具憑信性。
⒌再細究本案查獲之經過，係警方查緝毒品時循線發現被告甲 ○○之犯罪嫌疑，旋向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請 核發對被告甲○○持用之門號0000-000000號行動電話監聽 之通訊監察書，並經該署檢察官核准自93年8月12日起開始 實施監聽，而0000-000000號行動電話號碼於本案經警查獲 前確係被告所使用一節，亦據被告於本院審理中坦認屬實（ 本院卷第69頁背面，而上開0000-000000號行動電話經依法 定程序施以通訊監查結果，確實錄下被告甲○○與丙○於同 年8月15日、8月16日、11月15日談論毒品買賣交易之電話通 話內容，因而循線查獲本案，有相關監聽資料及卷附之監聽 錄音譯文可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署93度聲續字第86
號卷宗第6、8頁及原審卷第137、138、147頁），且丙○於 原審審理中亦證稱該監聽錄音內容為真正，並證稱「（問： 你當時使用之前開行動電話0000-000000門號為何人所有？ ）當時我沒有行動電話，所以我就跟清潔工董秋月借用這支 門號使用。」，「（問：對話的內容中提到「整角」意指如 何？你們對話的內容意指如何？）應該指的是整塊的4號藥 劑無誤，至於所指的份量、數量如何我不知道。第138頁的 內容是被告甲○○跟我要葡萄糖，要我拿2包葡萄糖上去。 至於147頁的對話談的應該也是4號藥劑，他打電話給我詢問 我要不要4號藥劑，當時我因為還沒有錢，所以跟他說我沒 有要。」等語（見原審卷宗第233、235頁），被告於本院審 理中復自承稱「（問：對於本院前審勘驗當時監聽的錄音帶 之勘驗結果有何意見？）勘驗裡面有我與丙○的通話。」等 語（本院卷第113頁背面）。而依該錄音譯文所示： ⑴93年8月15日之監聽錄音譯文所示之對話內容： 甲○○：「我那有整角的你要嗎？」
丙○：「我現在沒錢。」
甲○○：「你如果要我就先給你留下來。」
丙○：「好那我稍等再跟你說。」
⑵93年8月16日之監聽錄音譯文所示之對話內容： 甲○○：「我朋友來，你說要錢給我，你現在可不可以拿給 我，我朋友去煉糖。」
丙○：「你現在在哪裡？」
甲○○：「在3樓正要下去。你在哪裡？」
丙○：「我在辦公室。」
甲○○：「好我過去。」
⑶93年11月15日之監聽錄音譯文所示對話內容： 甲○○：「李董，你昨天叫我留的那個，要不要？」 丙○：「我現在還沒有錢。」
甲○○：「你去想辦法一下啊！」
丙○：「我等一下再打給你。」
足證信證人丙○所述其向被告購買毒品海洛因一事，並非虛 構，被告與丙○間確實有毒品買賣交易之行為。 ⒍雖丙○於原審審理時翻異前詞，就其向被告購買毒品海洛因 一節，改稱係託被告幫伊購買毒品云云；惟丙○於警詢、偵 訊中之陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，與事實較相 近，且當時被告未在場，直接面對警員詢問及檢察官訊問所 為陳述較為坦然，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形。況 依證人丙○於原審證述之全部內容觀之，其與被告2人就毒 品海洛因之價格、數量一事，已有意思合致，確已完成交付
毒品及支付價款之買賣行為，其等買賣毒品海洛因之客觀行 為已經完成，證人上揭關於伊係託被告幫伊購買毒品云云之 陳述，顯係事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定 。
⒎再查，丙○持有之白粉，經送請法務部調查局以化學呈色法 及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確含第1級毒品海洛因 成分，驗後之海洛因粉末合計淨重7.47公克，空包裝共重2. 51公克，純度為百分之38.73；又扣案之被告持有之白粉， 經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定 結果，確含第1級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計 淨重71.22公克，空包裝共重11.1公克，純度為百分之42.56 ，此有法務部調查局94年4月7日調科壹字第120015373 號鑑 定通知書在卷可稽（見原審卷第75頁）。丙○持有之海洛因 ，與被告持有之海洛因，兩者純度固有不同；然徵之丙○向 被告購入海洛因1錢（即3.75公克）後，因加入葡萄糖，並 施用過2次，業據丙○於原審法院審理時證述明確，其更證 稱曾受被告要求送2包葡萄糖給被告，已見上述，顯見被告 亦曾有自行加入葡萄糖稀釋毒品之行為，故丙○持有之海洛 因，驗餘重量為7.47公克，較原先購入之純質3.75公克有所 增加，純度始降為百分之38.73。而另一方面被告因亦自行 稀釋毒品，且又供稱於本件為警查獲當日，其係甫另行購入 一批毒品海洛因，即遭查獲，故其遭扣案之毒品海洛因純度 為百分之42.56，顯係與售予丙○之毒品不同時間取得，兩 者並非基於同一比例稀釋分裝，自不能因兩者純度不同，即 據此推論丙○之證述為虛妄。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。第查我國查緝毒品海洛因之施用或販賣 ，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販 賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海 洛因量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利， 一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣第1級毒品海洛因。因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察
得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由丙○之上開證 詞，可知被告確有交付第一級毒品海洛因1錢及收取1萬7千 元價款之犯行，惟因被告矢口否認，本院難以確認販賣可得 之利潤，然而被告與證人丙○既非至親或有特殊之情誼關係 ，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得。另依被告 與丙○以上揭電話通話內容觀之，可知於93年8月15、16日 及同年11月15日，被告係主動向丙○兜售毒品第1級海洛因 ，因丙○答稱「現在沒錢」，雙方始未進一步有何毒品海洛 因之交易行為，則被告與丙○間，關於毒品海洛因交易之成 交前提為金錢之交付，被告自不可能轉讓價格昂貴之海洛因 予丙○，再由被告於偵查中供承其所購買毒品第1級海洛因 ，價格係30公克10萬元左右（同上偵查卷第15頁），則其每 公克單價約為3334元，而其出售予丙○之價格則為1錢（3.7 5公克）17000元，平均每公克單價達4534元，每公克價差約 達1200元，益足證被告出售毒品海洛因確有牟利之意圖。 ㈢此外，復有被告所有如附表所示之物品扣案可稽；其中被告 持有未經使用之塑膠夾鍊袋1包，內有5種不同尺寸塑膠袋共 564個，即小尺寸478個、中小尺寸25個、中尺寸33個、中大 尺寸20個、大尺寸6個、最大尺寸2個，此經本院上訴審當庭 勘驗明確（本院上訴卷第229頁背面）；至研磨器及電子秤 ，經原審法院送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均有 第1級毒品海洛因反應，此有該局94年7月27日（94）安鑑字 第01713號鑑驗通知書1紙在卷可據（原審卷第102頁所示鑑 定通知書），足認扣案之研磨器及電子秤均經使用；再以被 告持有第1級毒品海洛因均分裝為16包小包裝之事實觀之， 被告持有大量之塑膠夾鍊袋、研磨器、電子秤等物，其目的 顯然係分裝毒品，供販賣第1級毒品海洛因之用。 ㈣是綜上所述，被告所辯無非為事後避就卸責之詞，不足以採 信，辯護人上開辯護意旨亦尚不足以採為被告有利之認定。 本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法予以論科。二㈠被告犯罪後，刑法關於累犯（第47條）、死刑、無期徒刑減 輕之方法（第64條第2項、第65條第2項）之規定，業經總統 於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日施行，比較修正前 後之規定，該修正後之規定並無較有利於被告之情形，依同 法第2條第1項，仍應適用該修正前之規定論處。另關於刑法 第59條僅將法院酌減刑標準明文化，非法律變更，無比較之 問題。
㈡又按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款明定列管之第1級毒品、第2級毒品，非 經許可，不得販賣、運輸、持有。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，及同條例第8 條第2項之轉讓第2級毒品罪。被告販賣前持有第1級毒品、 轉讓前持有第2級毒品之低度行為，分別為販賣第1級毒品、 轉讓第2級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以1行 為販賣第1級毒品暨轉讓第2級毒品，係1行為觸犯2罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第1級毒 品罪處斷。被告所犯轉讓第2級毒品罪部分未據起訴，惟與 起訴成罪部分有裁判上不可分關係，為起訴效力所及，本院 自應併予審究。又查被告前曾於86年間，因違反肅清煙毒條 例、違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣臺中地方 法院於86年10月1日以86年度訴字第1788號分別判處有期徒 刑3年4月、6月、4月，定應執行刑有期徒刑3年10月，經上 訴由本院於87年3月18日以87年度上訴字第497號駁回上訴， 於87年4月13日確定，嗣入監執行，88年8月13日假釋出監期 間付保護管束，惟於保護管束期間內因施用毒品案件，經撤 銷假釋付保護管束，89年12月27日入監執行殘刑，迄91年6 月13日縮刑期滿執行完畢出監（指揮書執行完畢日期為91年