臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第144號
上 訴 人 庚○○
未○○
辛○○
申○○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 黃達元律師
被 上 訴人 寅○○
天○○
戊○○
丁○○
卯○○（原名黃鳳春）
子○○（原名黃玲芬）
己○○
癸○○
宙○○
丑○○（原名黃良品、黃可辰）
丙○○
宇○○
亥○○
Ａ○○
黃○○
玄○○
壬○○
地○○
戌○○
酉○○
午○○
甲○○○
巳○○
辰○○
共 同
訴訟代理人 詹益煥律師
梁裕勝律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年4
月7日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第119號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年2月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人主張：分割前坐落台北縣鶯歌鎮○○段尖山小 段二七六之三地號、二七六之四地號土地（下合稱分割前二 七六之三等地號土地），原係被上訴人寅○○及黃天賜、黃 則亮、黃則鏗、黃奕敏、黃奕協（下合稱寅○○等6人）之 被繼承人黃文鎮所有，寅○○等六人於民國六十九年六月二 十一日辦妥繼承登記，其中寅○○、黃天賜、黃奕敏、黃奕 協應有部分各八分之一、黃則亮、黃則鏗應有部分各四分之 一。訴外人吳文達代書受託辦理繼承登記事宜時，誤以買賣 為原因，於同年十二月十日將寅○○、黃天賜上開應有部分 移轉登記予上訴人庚○○；將黃則亮、黃則鏗上開應有部分 移轉登記予上訴人辛○○；將黃奕敏、黃奕協上開應有部分 移轉登記予上訴人乙○○（庚○○、辛○○、乙○○等人下 合稱庚○○等三人）。上開二七六之三地號土地於八十年十 一月二十日因分割而增加二七六之二０地號、二七六之二一 地號土地（增加之二筆土地下合稱系爭地號土地）。黃奕敏 死亡後，由被上訴人己○○繼承；黃則亮死亡後，由被上訴 人Ａ○○、黃○○、玄○○（下稱Ａ○○等三人）繼承；黃 天賜死亡後由被上訴人天○○、戊○○、丁○○、黃鳳春、 黃玲芬（下稱天○○等五人）繼承；黃奕協死亡後由被上訴 人癸○○、宙○○、黃可辰、丙○○、宇○○、亥○○（下 稱癸○○等六人）繼承；黃則鏗死亡後，由被上訴人壬○○ 、地○○、戌○○、酉○○、午○○、甲○○○、巳○○、 辰○○（下稱壬○○等八人）及黃周蜂繼承，黃周蜂死亡後 由壬○○等八人繼承。上開黃文鎮之繼承人於八十五年間起 訴請求庚○○等三人塗銷分割後二七六之三地號及二七六之 四地號土地（此二筆土地下合稱分割後二七六之三等地號土 地）所有權移轉登記，經原審法院85年度重訴字第222號、 本院89年度重上更㈠字第1號、最高法院九十二年度台上字 第四六三號判決勝訴確定（下稱前案確定判決）。伊等就系 爭地號土地漏未一併請求塗銷登記，惟系爭地號土地係自原 來二七六之三地號土地分割而來，仍應屬伊等共有。而庚○ ○、辛○○於收受前述確定判決後，於九十二年五月二日以 贈與為原因，庚○○將登記其名下系爭地號土地應有部分四 分之一移轉登記與其配偶即上訴人未○○；辛○○將登記其 名下系爭地號土地應有部分二分之一移轉登記與其配偶即上 訴人申○○○。庚○○、辛○○、未○○、申○○○明知系 爭土地屬伊等所有，竟仍為贈與之移轉登記，乃侵害伊等所
有權。又庚○○於分割後二七六之三等地號土地上搭蓋如原 審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分面積一百六十四平方公 尺之三層建物（門牌號碼台北縣鶯歌鎮○○路一九三之一號 ，下稱一九三之一號建物）；辛○○於上開土地上搭蓋如附 圖所示Ｃ部分面積一百四十四平方公尺之二層建物（門牌號 碼為同路一九三之二號，下稱一九三之二號建物）；乙○○ 於上開土地搭蓋如附圖所示Ｄ部分面積一百四十四平方公尺 之二層建物（門牌號碼為同路一九三之三號，下稱一九三之 三號建物），庚○○等三人並共同於二七六之三等地號及二 七六之二０地號土地上搭蓋如附圖所示Ａ部分圍牆，占用圍 牆內九百六十六平方公尺土地及於二七六之三地號、二七六 之二０地號土地搭蓋如附圖所示Ｅ部分面積九十七平方公尺 車庫等情，爰依民法第七百六十七條及侵權行為規定，求為 命㈠未○○塗銷其與庚○○間就系爭地號土地由臺北縣樹林 地政事務所於民國92年5月2日登記、登記原因為夫妻贈與、 原因發生日期為民國92年4月11日、權利範圍均為應有部分 四分之一之所有權移轉登記；㈡庚○○塗銷其與寅○○、黃 天賜間就系爭地號土地（分割前地號均為臺北縣鶯歌鎮○○ 段尖山小段第276之3地號），由臺北縣板橋地政事務所於民 國69年11月24日以69板登字第92007號收件、民國69年12月 10 日登記、權利範圍均為應有部分四分之一以買賣為原因 之所有權移轉登記；㈢申○○○塗銷其與辛○○間就系爭地 號土地由臺北縣樹林地政事務所於民國92年5月2日登記、登 記原因為夫妻贈與、原因發生日期為民國92年4月11日、權 利範圍均為應有部分二分之一之所有權移轉登記；㈣辛○○ 塗銷其與黃則亮、黃則鏗間就系爭地號土地，分割前地號均 為臺北縣鶯歌鎮○○段尖山小段第276之3地號），由臺北縣 板橋地政事務所於民國69年11月24日以69板登字第91995號 收件、民國69年12月10日登記、權利範圍均為應有部分二分 之一以買賣為原因之所有權移轉登記；㈤乙○○塗銷其與黃 奕敏、黃奕協間就系爭地號土地（分割前地號均為臺北縣鶯 歌鎮○○段尖山小段第276之3地號），由臺北縣板橋地政事 務所於民國69年11月24日以69板登字第91986號收件、民國 69年12月10日登記、權利範圍均為應有部分四分之一以買賣 為原因之所有權移轉登記；㈥庚○○將如附圖所示Ｂ部分一 九三之一建物拆除返還所占有之土地；㈦辛○○將如附圖所 示Ｃ部分一九三之二號建物拆除返還所占有之土地；㈧乙○ ○將如附圖所示Ｄ部分一九三之三號建物拆除返還所占有之 土地；㈨庚○○等三人拆除附圖所示Ａ部分圍牆（不含坐落 臺北縣鶯歌鎮○○段尖山小段第256之7地號上之圍牆）、Ｅ
部分車庫並返還如附圖Ａ部分所示圍牆範圍內，扣除坐落臺 北縣鶯歌鎮○○段尖山小段第256之7地號土地面積11平方公 尺及如附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ部分所示面積各164平方公尺、144平 方公尺、144平方公尺後之土地面積966平方公尺之土地之判 決。
二、上訴人則以：己○○、寅○○、天○○等人向伊等表示未曾 委任訴訟代理人提起本件訴訟，另伊等按被上訴人起訴狀所 載住址對被上人卯○○、宇○○、酉○○、辰○○、甲○○ ○、黃可辰、丙○○、巳○○（下稱卯○○等人）送達上訴 理由狀卻遭退件，該等被上訴人有無委任訴訟代理人亦應依 職權調查。分割前二七六之三等地號土地並非屬黃文鎮所有 ，縱屬黃文鎮所有，惟黃文鎮於日據時期死亡前為戶主，其 繼承人黃則雅生前收養訴外人黃梅，黃梅自為上開土地繼承 人，未併列為原告，則被上訴人起訴之原告當事人不適格。 再分割前二七六之三等地號土地經黃氏宗親協議由庚○○等 三人之被繼承人黃烏傑分管，庚○○等三人自得在系爭土地 上搭蓋建物，何況寅○○及其子黃世清亦參與建物之興建， 被上訴人請求拆屋還地，亦有失誠信。庚○○、辛○○因賦 稅考量，始將土地贈與未○○、申○○○，贈與契約既屬有 效，自無侵權行為可言。且被上訴人依侵權行為規定請求庚 ○○等三人塗銷所有權移轉登記，已逾時效等語，資為抗辯 。
三、被上訴人主張之上揭事實，其中上訴人庚○○、辛○○、乙 ○○於系爭276-3、276-4、276-20地號土地上，現分別建有 如附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ部分所示之建物居住使用，上訴人庚○○ 等三人並於上開土地上共同建有如附圖Ａ部分所示之圍牆、 如附圖Ｅ部分所示之車庫，連同上開圍牆範圍內之土地（扣 除坐落同地段第256-7地號土地，及如附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ部分 所示建物占有之土地），均供其等共同使用，業經原審現場 履勘並囑託地政機關測量屬實，並有原審93年5月12日勘驗 筆錄一份、臺北縣樹林地政事務所檢送之土地複丈成果圖在 卷可稽；另上訴人庚○○、辛○○均於92年4月11日，以夫 妻贈與為原因，將系爭276-20、276-21地號土地之應有部分 分別移轉登記予上訴人未○○、申○○○，並於同年5月2日 完成登記等事實，業據被上訴人提出系爭276-3、276-4、2 76-20、276-21地號土地之土地登記簿影本、土地登記謄本 、原審法院85年度重訴字第222號、本院89年度重上更㈠字 第一號、最高法院92年度臺上字第463號民事判決書影本各 一件、繼承系統表四紙、被上訴人全體之戶籍謄本、建物登 記謄本三紙等為證，並經本院調閱上開卷宗查明屬實，且為
上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人復主張上訴人占有系爭土地為無權占有，其得依民 法第七百六十七條及侵權行為規定，請求上訴人拆屋還地並 塗銷系爭地號土地之所有權移轉登記等情，則上訴人所否認 ，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為㈠被上訴人之訴 訟代理人是否均經渠等合法共同委任？㈡本件有無當事人不 適格之情形？㈢分割前二七六之三等地號土地包括系爭地號 土地是否為黃文鎮所有？㈣上訴人是否有權占用系爭276-3 、276-4、276-20地號土地？㈤本件有無民法第425之1條規 定之適用？㈥本件被上訴人有無違反誠信原則及權利濫用情 事？㈦本件有無罹於時效之問題？
（一）按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權， 為民事訴訟法第七十條第一項之所明定，所謂一切訴訟行 為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均包含在 內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然 有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自 受送達生同一之效力。本件被上訴人各提出親自簽名及蓋 印鑑章之委任狀，且渠等於訴訟外亦親自簽署一件委任確 認書、蓋印鑑章及檢附印鑑證明書之書證，足認被上訴人 全體確均委任詹益煥律師及梁裕勝律師為訴訟代理人，上 訴人以其上訴理由等書狀送達本人，部分經郵局退回無法 送達，部分無送達回證，可能無人收受等情，否認訴訟代 理人委任之合法性，尚無可取。
（二）本件有無當事人不適格之情形？
１、系爭分割前二七六之三等地號土地依土地登記簿謄本之記 載，於移轉至上訴人庚○○、辛○○、乙○○等三人所有 之前之原所有權人為寅○○等６人，並不含黃梅在內，且 於上揭原審法院85年度重訴字第222號、本院89年度重上 更㈠字第1號、最高法院九十二年度台上字第四六三號確 定判決審理中，上訴人均未爭執寅○○等６人為系爭分割 前二七六之三等地號土地所有權人，上訴人徒執上証４「 黃氏梅之戶籍謄本（本院前審卷第87頁），辯稱黃梅亦為 系爭分割前二七六之三等地號土地所有權人已有可議。且 細觀上証４戶籍謄本一紙，明顯可見上端事由欄僅影印「 浮貼籤紙」，底下尚有「原本紙」未影印。而黃氏梅之戶 籍謄本二紙（見本院卷第33頁）之原本紙事由欄載「．． ．番地劉斌旺長女大正１４年８月１８日養子緣組入戶。 昭和６年３月１５日父卜共：寄留。父卜共：退去。台北 州海山郡鶯歌街尖山字尖山」諸字。下接浮貼籤紙事由欄 載「二百九十番地蘇雙全卜昭和１８年１１月５日婚姻：
付除籍」。足見黃梅已退去、除籍養女身分，非黃則雅之 養女。
２、次按繼承回復請求權，原係包括請求權確認繼承人資格及 回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消 滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得 其繼承權（最高法院７０年度台上字第１１１號判決請參 照）。復按繼承開始後，真正繼承人否認其他共同繼承人 之繼承權，均屬繼承權之侵害，被害人得依民法第１１４ ６條規定請求回復之。（釋字第四三七號解釋參照）。又 繼承回復請求權自繼承人或其法定代理人，知悉繼承權被 侵害之時起逾二年，自繼承開始時起逾十年者，均因時效 而消滅（民法第１１４６條第２項）。是一旦繼承回復請 求權罹於消滅時效，真正繼承人因繼承人所應取得或負擔 之一切權利義務，亦包括的消滅；換言之，此時繼承人喪 失其繼承權，而由自命繼承人取得繼承權，並取得遺產之 所有權。本件縱認黃梅為黃則雅之繼承人，對黃則雅之遺 產得為繼承，因被上訴人根本否認黃梅為黃則雅之繼承人 ，依釋字第四三七號解釋意旨，其繼承權被侵害，得依民 法第１１４６條規定請求回復之。惟系爭土地於民國６９ 年間，即已辦理繼承登記移轉至其他共同繼承人寅○○等 ６人名下，至今已屆十七年，黃梅之繼承權縱被侵害，其 繼承回復請求權亦已罹於消滅時效，系爭土地已確定為寅 ○○等６人所有，黃梅本已不得主張繼承系爭土地之權利 ，上訴人非黃梅本人或其繼承人，更不得再於本件主張黃 梅為系爭土地之繼承人或受土地法第43條所謂善意第三人 之保護，故上訴人此部分之抗辯，顯無足採，本件當無當 事人不適格之情事，至為灼然。
（三）分割前二七六之三等地號土地包括系爭地號土地是否為黃 文鎮所有？
１、復按人民在台灣省日據時期買受之土地，依當時日本民法 第１７６條之規定，於雙方意思表示一致時即生物權移轉 之效力，並不以登記為生效要件（最高法院５２年台上字 第１９２５號判例意旨參照）。而土地台帳如上訴人錄自 內政部函「日據時期土地台帳為日本政府徵收地租（賦稅 ）之冊籍，由主管地租機關所保管．．．．」，係日本政 府所製作、保存之官方文書，係公文書，有相當程度之公 信力。依土地台帳記載２７６－３地號土地係日據時期「 明治３８年（即西元１９０５年，民前７年）６月３０日 」由黃文鎮「買得」，２７６－４地號土地係「明治３８ 年１０月３１日」由黃文鎮「買得」。該土地台帳所記載
分割前276-3、276-4地號土地之地號及面積等均與該土地 光福初期土地登記簿謄本所記載相符，且其後亦別無其他 權利更易之紀錄，足証黃文鎮與其前手有「買賣意思表示 之合致」，依上揭最高法院判例意旨，日據時期不動產物 權之得喪變更係採意思主義，足認日據時期黃文鎮已因「 買得」而有所有權無疑。黃文鎮於日據時期既已有所有權 。雖黃文鎮於光復前之民國３４年７月９日去世，而不可 能於光復後自己提供文件資料辦理土地登記，但光復後地 政機關依日據時期之文件資料，於辦理土地總登記時，逕 將日據時期已屬黃文鎮所有之２７６－３地號、３７６－ ４地號土地，仍登記為黃文鎮所有，正符實情。核該登記 有「宣示登記」之性質（此觀民法第７５９條之登記前已 取得不動產物權之宣示登記之規定自明），非謂黃文鎮係 因該土地總登記而「取得」上開土地之所有權，是上開土 地於辦理總登記時，黃文鎮是否仍有權利能力，實與該土 地之權利歸屬狀態無涉；又黃文鎮已於光復前之34年7月9 日死亡，上開土地所有權應由其繼承人為繼承（詳後述） ，光復後地政機關於辦理上開土地總登記時，未及察覺黃 文鎮已死亡之事實而仍以其名義為登記，固非無瑕疵可指 ，惟上開土地總登記既僅具宣示之效力，不影響於系爭 276-3、276-4地號土地於日據時期為黃文鎮所有、黃文鎮 死亡後由其繼承人繼承取得所有權之權利歸屬狀態，自不 得以上開土地總登記之行政上瑕疵，遽予否定黃文鎮於日 據時期確為上開土地所有權人之事實。
２、上訴人復辯稱：縱認系爭276-3、276-4地號土地於日據時 期確為黃文鎮所有，惟黃文鎮為日據時期之「戶主」，其 所有之財產即屬「家產」之性質，為全體家屬所公同共有 ，並不因黃文鎮死亡而當然發生繼承之效果，黃文鎮於34 年7月9日死亡後，其「戶主」之地位即於同日由其長孫黃 則雅繼承，上開土地之權利，亦應由繼任之「戶主」黃則 雅繼受，而非由寅○○等6人繼承等情，並提出日據時期 黃則雅戶籍謄本影本1紙為憑。惟按，日本舊民法繼承編 採所謂「家督繼承（戶主繼承）」制度，前戶主之一切權 利義務，除一身專屬者外，均由「家督繼承人（現戶主） 」承繼之，故前戶主財產上之權利義務，均由現戶主一人 承繼；臺灣於日據時期，受日本前揭舊民法規定之影響， 家亦有戶主，戶主之地位，亦由戶主繼承人所承繼，但關 於前戶主之財產，並非由戶主繼承人一人承繼，原則上前 戶主有男子孫數人時，仍依習慣由數人共同繼承，故「戶 主繼承」制度於臺灣，純為戶主身分上地位之承繼，不包
含財產繼承，即前戶主因有繼承開始之原因，其地位分為 兩部分，一為身分上之地位，一為財產上之地位，前者依 前揭日本舊民法之規定為條理，由一人承繼之，後者則依 習慣，由在家之男性直系血親卑親屬共同繼承之（參閱臺 灣民事習慣調查報告，法務部編印，93年5月版，第436 至第437頁）；依上開說明，本件黃文鎮於日據時期為「 戶主」，其於34年7月9日死亡後，其「戶主」之身分上地 位固應由繼任為新「戶主」之長孫黃則雅一人承繼，惟關 於黃文鎮生前所有之財產，包含系爭276-3、276- 4地號 土地，則仍應依當時之臺灣習慣，由未分家之男性直系血 親卑親屬共同繼承，而非由黃則雅一人承繼之。從而，上 訴人辯稱：黃文鎮死亡後，系爭276-3、276-4地號土地並 不當然成為繼承之標的，而應由繼任「戶主」之黃則雅單 獨繼承云云，顯有誤會，委無可採。系爭276-3、276-4 地號土地，係由黃文鎮於日據時期因買賣而取得所有權， 嗣黃文鎮於光復前之34年7月9日死亡，上開土地應由當時 尚未分家之男性直系血親卑親屬共同繼承；而黃文鎮死亡 當時，除已歿長子黃萬鐵之男系子孫尚未分家外，其餘次 子黃萬國、三子黃財均已分家而無繼承權，此為被告所不 爭執；是系爭276-3、276-4地號土地，其所有權自應由黃 萬鐵之男系子孫即寅○○等6人共同繼承（見被上訴人所 提出之黃文鎮繼承系統表），寅○○等6人嗣於69年6月21 日就上開土地辦理繼承登記，自無不合。
３、次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者 ，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用 作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該 確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其 他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民 事訴訟法第３９９條第１項規定之趣旨觀之甚明。查寅○ ○等六人於69年12月10日以買賣為原因，將系爭276-3、2 76-4地號土地所有權移轉登記予上訴人庚○○等三人所有 。該移轉登記並無買賣之事實，而係承辦代書誤依不實之 資料所辦理之移轉登記，經寅○○等六人對上訴人庚○○ 等三人提起前案請求塗銷所有權移轉登記訴訟，經原審以 ８５年度重訴字第２２２號、原審８９年度重上更㈠字第 １號，最高法院９２年度台上字第４６３號判決確定，認 定系爭土地為黃文鎮派下寅○○等６人所有，庚○○、辛 ○○、乙○○等三人之移轉登記無效，並由本件被上訴人 辦畢塗銷原所有權移轉登記，回復為寅○○等６人所有， 有土地登記簿謄本可稽。而該確定判決並無顯然違背法令
，上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻原判決之情形，揆 諸上開說明，上訴人自應受其拘束，不能為相反之主張， 本院亦不能為相反之判斷，且前案確定判決亦未認定分割 前276-3、276-4地號土地，原係黃文鎮與黃根盛之其他繼 承人共有。系爭土地既全部為黃文鎮所有，而無其他共有 人，黃文鎮之繼承人即寅○○等六人當可將276-3、276-4 等地號土地辦理僅由寅○○等六人共有。
而系爭276-3、276-4地號土地移轉登記予上訴人庚○○等 三人所有後，其中系爭276-3地號土地，於80年11月20日 另行分割出系爭276-20、276-21等二筆地號土地，該二筆 土地原為分割前系爭276-3地號土地之一部分，自同歸於 寅○○等六人所有；從而，系爭276-3、276-4、276-20、 276-21地號之土地，既均為寅○○等六人所有。而本件被 上訴人為寅○○等六人之本人或其全體繼承人，則被上訴 人主張系爭276-20、276-21地號土地為其等所有，自非無 據。
（四）上訴人是否有權占用系爭276-3、276-4、276-20地號土地 ？
１、上訴人辯稱：系爭276-3、276-4地號之土地，為兩造之先 祖所遺留，由黃家宗族分管使用，上訴人之祖父黃烏傑早 於68年間，即取得上開土地之分管權利，並持續於上開土 地上耕作達數十年之久，相關稅賦亦由黃烏傑繳納，寅○ ○等六人均知悉黃烏傑於上開土地耕作之事實，數十年來 均未表示異議，顯見系爭276-3、276-4地號土地係因默示 之分管協議，而由黃烏傑取得分管使用之權利等情，並提 出臺北縣稅捐稽徵處田賦實物繳納通知單、本院71年度上 字第4175號民事判決及該案件72年3月31日準備程序筆錄 、委辦土地繼承移轉案件契約書、臺北郵局69年1月18日 第21760號存證信函等各一件為證。
２、惟查，觀諸上訴人所提出上開文件之內容，均無從據以認 定黃烏傑已就系爭276-3、276-4地號土地取得分管權利等 情，被上訴人既已否認寅○○等六人有同意黃烏傑分管使 用上開土地之事實，縱寅○○等六人對於黃烏傑占有使用 上開土地未提出異議，然單純之沈默，與默許同意之意思 表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而 未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用 （最高法83年度臺上字第237號、91年度臺上字第2182 號 判決意旨參照）。上訴人徒以寅○○等六人數十年間對於 黃烏傑使用上開土地均無異議，辯稱：寅○○等六人已同 意黃烏傑分管使用上開土地云云，未再舉證證明，所辯自
無足採；況且，上訴人庚○○等三人前以上開相同之事證 ，於前案請求塗銷所有權移轉登記訴訟中亦主張對於系爭 276-3、276-4地號土地有分管契約存在，經歷審法院審理 後，均認無從憑以證明有上訴人庚○○等三人所主張之分 管契約存在，而判決上訴人庚○○等三人敗訴確定，有如 前述，上訴人庚○○等三人於本件仍執陳詞置辯，顯無可 採。
⒊上訴人另辯稱：上訴人寅○○等六人及其子孫所居住之建 物，部分亦坐落於黃烏傑及其子孫所有之土地上，顯見黃 家土地確早有分管之事實云云，並提出土地登記謄本二紙 為憑。惟寅○○等六人及其子孫所有之建物，縱坐落黃烏 傑及其子孫所有之土地上，然此亦僅屬建物與其基地分屬 不同人所有，建物占有基地有無合法權源，及基地所有人 是否行使其權利之問題，非可逕推論寅○○等六人與黃烏 傑間確有土地分管協議之存在。再上訴人復提出黃文鎮男 系子孫於67年12月24日所簽具之協議書影本一紙，並聲請 訊問證人即被上訴人寅○○之子黃世清、證人即黃氏宗族 後代黃照旭、王奕宗等人，欲證明系爭276-3、276-4地號 土地確有分管協議之事實；惟查，上訴人所提出之前開67 年12月24日協議書，其內容僅為黃文鎮之男系子孫共同對 於黃文鎮所遺留之不動產權利應如何分配而為協議，與上 訴人全然無涉，顯不足據以證明上開土地已由黃烏傑取得 分管權利之事實；而證人黃世清於原審準備程序中，到場 證稱略以：上開土地是伊父親的事情，伊並不清楚土地的 糾紛，當時是上訴人庚○○要在上開土地上蓋房子，伊有 去施工，伊不知道上訴人庚○○為何要蓋屋，伊父親也不 知道蓋屋的事情等語（見原審㈡卷第90-91頁筆錄）； 證 人黃照旭亦於同期日到場結證略稱：上開土地之前是由上 訴人庚○○等三人耕作，伊認為應該就是祖先留下來分給 大家耕作，之前應該是分到哪裡，就在哪裡使用，但上訴 人何以使用系爭土地，伊並不清楚，上訴人庚○○的建物 是找證人黃世清施作，伊不知道被上訴人寅○○有沒有參 與等語（見原審同上卷第92頁筆錄）；由上開證人黃世清 、黃照旭等人之證述內容，顯無從證明寅○○等六人與黃 烏傑間就上開土地有分管協議之存在；至證人王奕宗固到 場結證略稱：上開土地先前就是經大家分管，由上訴人庚 ○○等三人之父祖耕作使用，69年的時候才開始相互移轉 交換，上訴人庚○○等三人也是因為有分管，才會在土地 上蓋房子，蓋房子當時被上訴人寅○○也有參與施作等情 （見原審同上卷筆錄）；證人王奕宗證稱系爭276-3、276
-4地號土地確經分管由上訴人庚○○等三人之父祖耕作使 用，並與他人相互移轉交換云云，惟耕作原因甚多，如無 權占有、租賃、借貸、分管等，共有地之分管使用，僅為 耕作原因之一，是證人王奕宗於原審固證稱系爭土地由上 訴人庚○○等三人之父祖耕作使用，仍不足以證明有分管 契約存在。且上訴人庚○○等三人於系爭276- 3、276 -4 地號土地請求塗銷所有權移轉登記事件中，已一再抗辯有 共有及分管契約關係存在，但為本院確定判決所不採（見 原審前揭卷本院89年度重上更㈠字第一號民事判決事實及 理由乙實體方面五之㈢），是證人王奕宗之證言亦與事實 不符，即非可取。
（五）本件有無民法第425之1條規定之適用？ １、上訴人復辯稱：上訴人庚○○等三人於系爭276-3、276-4 地號土地上興建建物時，上開土地係登記為上訴人庚○○ 等三人所有，即該建物與土地同屬一人所有，期間長達近 20年，嗣寅○○等六人經由前案請求塗銷所有權移轉登記 訴訟之勝訴確定判決，辦理塗銷原所有權移轉登記後，始 回復登記而取得上開土地之所有權，此亦屬「所有權移轉 」之情形，應有 民法第425條之1第1項前段擬制租賃關係 規定之適用等情。
２、再按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓 與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房 屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有 租賃關係，民法第425條之1第1項前段固有明文；又土地 法第４３條所謂登記有絕對效力，係為保護善意第三人起 見，將登記事項附予絕對真實之公信力。本件上訴人並非 為善意第三人，並不能據以除斥真正之權利，寅○○等六 人於69年12月10日以買賣為原因將系爭276-3、276-4 地 號土地所有權移轉登記予上訴人庚○○等三人，係承辦代 書誤依不實之資料辦理移轉登記所致，寅○○等六人並不 因而喪失上開土地之所有權，上訴人庚○○等三人亦不因 受移轉登記而取得上開土地之所有權，有如前述，上訴人 庚○○等三人於寅○○等六人所有之上開土地上興建建物 ，已難認符合「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之 要件；再者，寅○○等六人依所有權之法律關係，對上訴 人庚○○等三人提起前案請求塗銷所有權移轉登記訴訟， 獲勝訴判決確定，並憑以辦理塗銷系爭276-3、276-4地號 土地之原所有權移轉登記，回復登記為寅○○等六人所有 ，該塗銷登記之效果，僅在將妨害上開土地所有權之不當
移轉登記予以除去，回復寅○○等六人對於上開土地所有 權之圓滿狀態，寅○○等六人自始即為上開土地之所有權 人，非謂渠等係因塗銷原移轉登記後，始「取得」上開土 地之所有權，其情形與民法第42 5條之1第1項前段所規定 之「所有權移轉」，迥不相同，甚為顯然；上訴人任意攀 附，辯稱本件應有前揭民法條文規定之適用云云，顯無可 採。
（六）本件被上訴人有無違反誠信原則及權利濫用情事？ 上訴人另辯稱：上訴人庚○○等三人所有坐落系爭276-3 、276- 4、276-20地號土地上之建物，均為合法登記之建 物，且寅○○等六人與上訴人庚○○等三人均屬近親，被 上訴人寅○○及其子黃世清更曾參與該等建物之興建，今 被上訴人竟請求上訴人庚○○等三人拆屋還地，對於上訴 人庚○○等三人實顯失公平，對於被上訴人而言亦屬違反 誠信原則，更嚴重違背社會整體之經濟利益云云。惟查， 上開土地既為被上訴人所有，被上訴人本於其所有權，對 於無權占有上開土地之上訴人庚○○等三人請求拆屋還地 ，原屬其權利之正當行使，不因拆除之建物為合法登記之 建物、或被上訴人與上訴人庚○○等三人間有親屬關係， 或被上訴人寅○○是否曾參與該建物之興建而有異。又系 爭土地為黃文鎮所遺，而為上訴人之曾祖黃明德（黃文鎮 之兄弟）與祖父黃烏傑等無權占有及又無買賣關係之事實 ，上訴人等有侵害權利情事，方有本件除去妨害之訴訟， 被上訴人為回復其權利，不生違反誠信原則，或顯失公平 問題，或違背社會整體經濟利益。上訴人抗辯，尚難憑採 。
（七）有無時效消滅問題：
１、上訴人抗辯自民國69年12月10日起，取得系爭土地，至民 國92年10月27日被上訴人訴請塗銷登記日為止，長達23年 之久，均係登記於上訴人名下，並由上訴人繳納稅捐。因 此，系爭土地登記為上訴人所有之期間，土地所有權應屬 上訴人所有，而非屬被上訴人所有云云。
２、按不動產真正所有人之所有權，不因基於無效原因所為之 移轉登記，而失其存在。且司法院大法官會議釋字第一○ 七號解釋所謂已登記不動產所有人，乃指已依土地法辦理 登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之 不動產所有人而言（最高法院69年度台上字第277號判決 參照）。故本院89年度重上更㈠字第一號民事確定判決， 業經明確表示「本於所有權之作用而訴請塗銷系爭土地所 有權部分，並無民法第125條消滅時效規定之適用」（見
原審前揭卷本院89年度重上更㈠字第一號民事判決事實及 理由乙實體方面八），上訴人之抗辯，自無可取。（八）關於上訴人未○○、申○○○部分：
１、上訴人辯稱：系爭276-20、276-21地號土地，非被上訴人 所有，被上訴人自不得對上訴人為本於所有權主張塗銷云 云。
２、又按贈與，係因當事人一方以自己之財產，為無償給與於 他方之意思表示，經他方允受而生效力，民法第四百零六 條定有明文。足見贈與係以自己之財產，為無償給與於他 方，為其契約成立要件，換言之，若以非自己之財產，無 償給與於他方，他方亦無從因贈與而取得該財產。查系爭 地號土地，經上訴人庚○○、辛○○等二人，於92年4月1 1日，分別將登記其名下之系爭276 -20、276-21地號土地 應有部分各四分之一、二分之一，以夫妻贈與為原因辦理 移轉登記予其配偶即上訴人未○○、上訴人申○○○，並 於同年5月2日登記完成。惟上訴人庚○○、辛○○，既非 系爭276-20、276-21地號土地所有人，有如前述，縱使上 訴人庚○○、辛○○各以夫妻贈與為原因之所有權移轉登 記，揆諸上開說明，上訴人未○○、申○○○，亦不能因 此取得系爭276- 20、276-21地號土地之所有權。則其等