臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第626號
上 訴 人 己○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 劉承斌律師
複 代 理人 謝思賢律師
被 上 訴人 壬○○
訴訟代理人 黃炳飛律師
杜英達律師
上列一人
複 代 理人 方文君律師
謝啟明律師
被 上 訴人 辛○○○（即郭欽之承受訴訟人）
住台北縣永和市○○路417巷15號
庚○○（即郭欽之承受訴訟人）
住同上市○○路○段188號7樓之2
乙○○（即郭欽之承受訴訟人）
住桃園縣平鎮市○○路57巷11號5樓
丙○○（即郭欽之承受訴訟人）
住桃園縣桃園市○○○街346號9樓
戊○○（即郭欽之承受訴訟人）
住台北縣永和市○○路151巷2弄7之1號
丁○○（即郭欽之承受訴訟人）
住台北縣永和市○○路50巷10弄1號2樓
上列當事人間求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民
國93年4月22日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第108號第一審判
決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於97年2月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人郭欽於民國（下同）93年5月18日死亡，其繼承人 即配偶辛○○○為限定繼承，經原法院於93年8月31日裁定 准許，有戶籍謄本及該院94年6月22日板院通家科春字第206 10號函附卷可稽（見本院93年度重上字第324號㈠卷87頁， ㈡卷38頁），並經本院調閱93年度繼字第1275號卷屬實；另 第一順位之繼承人即兒子郭彬、女兒郭明珠、郭昭華，長孫 郭稔唯、孫女郭庭妤、外孫盧郭閣、盧郭烜均於93年7月16
日拋棄繼承，經原法院於93年7月21日准予備查，有戶籍謄 本、陳報狀及原法院93年7月21日板院通家福93年度繼字第 1107號函、94年6月22日板院通家科春字第20610號函在卷可 按（見本院第324號㈠卷85－96、135之1－135之4、138－14 8頁，本院324號㈡卷38頁），並經本院調閱93年度繼字第11 07號卷屬實；郭欽第二順位繼承人即父母郭皆得、郭李尾已 分別於75年4月25日、84年12月2日死亡，有戶籍謄本可按（ 見本院324號㈠卷168、169頁）；其第三順位之繼承人為兄 庚○○、弟戊○○、己○○、妹乙○○、丙○○、丁○○， 有戶籍謄本在卷可參（見本院324號㈠卷162－175頁，本院 ㈡卷30、31頁），其中己○○拋棄繼承，經原法院於94年1 月24日准予備查，有上開原法院94年6月22日板院通家科春 字第20610號函可憑，並經本院調閱94年度繼字第125號屬實 。故被上訴人郭欽死亡後，由其配偶辛○○○、及兄庚○○ 、弟戊○○、妹乙○○、丙○○、丁○○承受訴訟，原法院 於96年11月15日裁定准許之，合先敘明。二、被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁 ○○（下稱被上訴人辛○○○等6人）經合法通知，未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按在第二審訴訟程序中為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不 在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4 款分別定有明文。經查，本件上訴人起訴時，係依民事訴訟 法第247條之規定，及信託關係終止後之信託物返還請求權 及履行契約之法律關係，求為命㈠先位聲明：⑴確認被上訴 人壬○○對被上訴人辛○○○等6人之被繼承人郭欽（下稱 郭欽）新台幣（下同）8千萬元之本票債權及違約債權等法 律關係不存在。⑵郭欽應將坐落台北縣永和市○○段50地號 面積4.03平方公尺、同段53地號面積49.74平方公尺及同段 59地號面積216.09平方公尺等3筆土地（下稱系爭3筆土地） ，每筆土地權利範圍均為應有部分5分之3之所有權移轉為上 訴人己○○及甲○○等2人共有，上訴人每人權利範圍為應 有部分10分之3。⑶請求判決被上訴人壬○○（即債權人） 與郭欽（即債務人）間原法院92年度執廉字第34577號執行 事件，就前項所示之執行標的物不得為強制執行，並應撤銷 前項所示執行標的物之查封。㈡先位聲明第2、3項之備位聲 明：⑴郭欽應將系爭3筆土地，每筆土地權利範圍均為應有 部分5分之3之所有權移轉為上訴人己○○所有。⑵請求判決 撤銷被上訴人壬○○與郭欽間原法院92年度執廉字第34577
號執行事件，就前項所示之執行標的物所為之強制執行程序 （見原審㈡卷第89頁）。嗣於上訴本院後，因被上訴人承受 訴訟而更正聲明，又因系爭3筆土地於95年8月23日本院審理 中，由訴外人游金德等人以136,558,888元拍定，並於95年9 月4日辦妥所有權移轉登記，是該執行程序已因終結而無法 撤銷，乃撤回此部分之聲明（見本院324號㈣卷16頁）。又 系爭3筆土地既經拍賣而移轉予第三人所有，因情事變更而 給付不能，乃依民法第226條之規定，請求郭欽之繼承人即 被上訴人辛○○○等6人賠償系爭3筆土地5分之3之權利返還 移轉登記給付不能所受之損害8千萬元（計算式：136,558,8 88元×3/5＝81,935,332元，惟僅就其中8千萬元為請求）， 上訴人己○○、甲○○各請求被上訴人辛○○○等6人連帶 給付4千元；又因被上訴人辛○○○於93年4月1日向原法院 聲請限定繼承，乃變更上訴聲明為：㈠先位聲明：⑴原判決 廢棄。⑵被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙 ○○及丁○○應給付上訴人己○○、甲○○各4千萬元，及 自95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前 項被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及 丁○○對於上訴人己○○、甲○○之給付，應限定以因繼承 被繼承人郭欽所得之遺產償還之。⑷確認被上訴人壬○○對 於被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及 丁○○8千萬元之債權不存在。⑸願供擔保，請准宣告假執 行。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人辛○○○、庚 ○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○應給付上訴人己○ ○8千萬元，及自95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計 算之利息。⑶前項被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙 ○○、丙○○及丁○○對於上訴人己○○之給付，應限定以 因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償還之。⑷確認被上訴人壬 ○○對於被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙 ○○及丁○○8千萬元之債權不存在。⑸願供擔保，請准宣 告假執行（見本院324號㈣卷17、18頁，㈤卷11、12、45、4 6頁），核其變更聲明係因情事變更所致，則依上開規定， 應予准許。從而，上訴人原起訴之聲明除確定8千萬元債權 不存在部分外，即因訴之變更合法而消滅，本院僅就變更後 之聲明為裁判，亦併予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落台北縣永和市○○段50地號，面積4. 03平方公尺，同段53地號，面積49.74平方公尺，及同段59 地號，面積216.09平方公尺等3筆土地（下稱系爭3筆土地） ，原為郭皆得所有，郭皆得於75年4月25日死亡後，由郭李
尾、庚○○、戊○○、被上訴人辛○○○等6人之被繼承人 郭欽及上訴人己○○等5人繼承，每人應繼分5分之1，為便 於辦理繼承登記，5人同意信託以郭欽1人名義辦理繼承登記 。嗣上訴人己○○、甲○○共同出資，由上訴人己○○於84 年12月20日、84年6月1日分別與戊○○、郭李尾簽訂不動產 買賣契約書，由戊○○、郭李尾將信託在郭欽名義之5分之1 權利讓與己○○，是上訴人共同信託郭欽之權利為系爭3筆 土地應有部分5分之3，縱認上訴人2人並非共同出資，該5分 之3權利，亦屬上訴人己○○所有。詎郭欽及被上訴人壬○ ○明知上情，竟偽造壬○○對郭欽有8千萬元之不實本票債 權及違約金債權，取得執行名義，聲請強制執行拍賣系爭3 筆土地（原法院91年度執字第27281號執行事件受理，嗣被 上訴人壬○○撤回後，另案聲請，由原法院92年度執字第 34577號執行事件受理），上訴人自得終止信託關係，爰依 民事訴訟法第247條之規定，提起本件確認本票債權不存在 等之訴，並基於信託關係終止後之信託物返還請求權及履行 契約之法律關係，求為命㈠先位聲明：⑴確認被上訴人壬○ ○對郭欽8千萬元之本票債權及違約債權等法律關係不存在 。⑵郭欽應將系爭3筆土地，每筆土地權利範圍均為應有部 分5分之3之所有權移轉為上訴人己○○及甲○○等2人共有 ，上訴人每人權利範圍為應有部分10分之3。⑶請求判決被 上訴人（即債權人）壬○○與郭欽（即債務人）間本院92年 度執廉字第34577號執行事件，就前項所示之執行標的物不 得為強制執行，並應撤銷前項所示執行標的物之查封。㈡先 位聲明第2、3項之備位聲明：⑴郭欽應將系爭3筆土地，每 筆土地權利範圍均為應有部分5分之3之所有權移轉為上訴人 己○○所有。⑵請求判決撤銷被上訴人（即債權人）壬○○ 與郭欽間（即債務人）原法院92年度執廉字第34577號執行 事件，就前項所示之執行標的物所為之強制執行程序之判決 。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，並變更上訴 聲明為：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人辛○○○ 、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○應給付上訴人 己○○、甲○○各4千萬元，及自95年9月4日起，至清償日 止，按年息5%計算之利息。⑶前項被上訴人辛○○○、庚○ ○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○對於上訴人己○○、 甲○○之給付，應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償 還之。⑷確認被上訴人壬○○對於被上訴人辛○○○、庚○ ○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○8千萬元之債權不存 在。⑸願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判決 廢棄。⑵被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙
○○及丁○○應給付上訴人己○○8千萬元，及自95年9月4 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前項被上訴人 辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○對於 上訴人己○○之給付，應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之 遺產償還之。⑷確認被上訴人壬○○對於被上訴人辛○○○ 、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○8千萬元之債 權不存在。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人壬○○則以：
㈠上訴人與郭欽間就系爭3筆土地無信託關係存在： 系爭3筆土地為郭皆得之繼承人郭李尾、郭欽、庚○○、己 ○○及戊○○5人於77年10月23日簽訂「遺產協議分割契約 書」，進而辦理繼承登記，故郭欽取得系爭3筆土地所有權 ，係基於繼承關係，並經繼承人間協議分割而來，而上訴人 並未取得系爭土地之任何權利，郭欽顯無由與上訴人達成信 託合意，上訴人主張信託關係自屬無稽；又系爭3筆土地未 為信託登記，依信託法第4條第1項之規定，不得對抗被上訴 人壬○○。
㈡縱認上訴人與郭欽間有信託關係存在，僅表示上訴人對被上 訴人辛○○○等6人或有請求移轉登記之債權存在，然被上 訴人與郭欽間之本票債權是否存在，對上訴人債權並無影響 ，故本件法律關係存否及是否明確，不會導致上訴人私法上 地位受侵害危險，上訴人並無即受確認判決之法律上利益， 其提起本件確認之訴，不合程式；另系爭3筆土地業於95年8 月23日經台灣板橋地方法院92年度執字第34577號強制執行 事件以136,558,888元拍定，並於95年10月20日實行價金分 配，被上訴人壬○○全額受償在案，則被上訴人壬○○與被 上訴人辛○○○等6人間債權既因清償而消滅，上訴人自無 訴請確認被上訴人壬○○對於被上訴人辛○○○等6人8千萬 元債權不存在之確定利益存在，依法自不得提起本件確認之 訴。
㈢75年9月10日郭皆得之繼承人郭李尾、郭欽、庚○○、己○ ○、戊○○5人共同以系爭3筆土地與訴外人吳進賢簽訂合建 契約，嗣吳進賢因上訴人甲○○一再干擾，致合建案無法順 利進行，乃於90年9月7日訴請郭李尾、郭欽、庚○○、己○ ○、戊○○塗銷系爭3筆土地之預告登記，又因財務困難請 求被上訴人壬○○承接，90年7月30日壬○○以君翰建設股 份有限公司（下稱君翰公司）名義，與郭欽、建商吳建賢之 寶慶建設事業股份有限公司（下稱寶慶公司）及其他地主等 人，重新簽訂合建契約；91年2月28日郭欽與壬○○達成協 議，同意由郭欽於3個月內自行處理塗銷預告登記，郭欽為
確保履約，書立切結書，同時開立票面金額總計8千萬元本 票4紙，以為擔保，同意期限屆至仍無法塗銷預告登記時， 作為賠償；惟期限屆至，郭欽仍無法塗銷預告登記，壬○○ 本於君翰公司實際負責人地位，及郭欽所立切結書於91年9 月間就上開本票聲請裁定，依法並無不合；況系爭3筆土地 先後於75年及90年間訂立合建契約書，相隔15年，該合建事 務難以推展，被上訴人壬○○須承擔極大風險，於實際接手 後，要求地主郭欽簽立8千萬元高額本票為擔保，並具切結 書承諾8千萬元之違約賠償，與交易常情相符，且壬○○亦 因承接系爭土地而投入近億元資金，因郭欽無法履約，致系 爭工程遲遲無法進行，足認被上訴人壬○○對郭欽8千萬元 債權確實存在。再上訴人亦非郭欽之債權人，亦無代位行使 之可言。
㈣又甲○○對郭欽並無任何權利存在，而甲○○用以辦理預告 登記者為「授權書」，依其內容所載，乃郭欽授權甲○○處 理3 筆土地與吳進賢之合建事宜，甲○○對郭欽並無債權請 求權存在，且甲○○所為之預告登記，與法律明文得為預告 登記者，顯然不符，其登記自始存有重大瑕疵，該預告登記 無效，應依法塗銷，是該預告登記亦無法證明信託關係存在 。另上訴人主張其係本於代位郭欽行使權利，然上訴人並非 郭欽債權人，上訴人無法主張代位行使，倘上訴人2人果將 系爭土地信託登記於郭欽名下，並為預告登記以為表彰，何 以僅甲○○為預告登記，不以上訴人2人共同為預告登記， 則上訴人甲○○預告登記所保全之債權請求權，事實上並不 存在，其預告登記之取得，有重大瑕疵，上訴人引為證明其 權利存在，提起本件訴訟，顯不合法；故尚不得以上訴人甲 ○○為系爭3筆土地之預告登記人，推論其與郭欽間有信託 關係存在。
㈤又上訴人並非郭欽之債權人，上訴人自無法依民法242條之 規定，代位系爭本票之票據債務人即被上訴人辛○○○等6 人，對於執票人壬○○主張原因關係欠缺之抗辯，請求確認 系爭8000萬元本票債權不存在等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：上訴駁回。
三、被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁 ○○等6人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 及陳述。
四、兩造不爭執事項（見本院324號㈤卷69、70頁）： ㈠系爭3筆土地原係郭欽之父郭皆得所有，郭皆得於75年4月25 日死亡，其繼承人郭欽、郭李尾、庚○○、己○○、戊○○ 等5人於77年10月23日簽訂「遺產分割契約書」，78年1月10
日該3筆土地辦理分割繼承登記於郭欽名下。
㈡75年9月10日，郭皆得之繼承人郭李尾、郭欽、庚○○、己 ○○、戊○○等5人，共同以系爭3筆土地與訴外人吳進賢（ 建商）簽訂合建契約。
㈢郭欽於93年5月18日去世，其子女及上訴人戊○○拋棄繼承 ，由其妻辛○○○、兄庚○○、弟戊○○、妹乙○○、丙○ ○、丁○○等6人共同繼承，辛○○○並向法院為限定繼承 之聲明（93年度繼字第1275號）。
㈣系爭3筆土地於95年8月23日經台灣板橋地方法院92年度執字 第34577號強制執行事件以136,558,888元拍定，於95年10月 20 日實行價金分配，被上訴人壬○○全額受償在案。 ㈤系爭3筆土地於96年間與同地段49、51地號等15筆合併為樂 華段49地號。
五、茲本件應審究者為：㈠上訴人與被上訴人辛○○○等6人間 就系爭3筆土地有無信託關係存在？上訴人依民法第226條第 1項規定請求被上訴人辛○○○等6人損害賠償有無理由？ ㈡被上訴人壬○○對被上訴人辛○○○等6人間有無8千萬元 之債權存在？分述如下：
六、上訴人與被上訴人辛○○○等6人間就系爭3筆土地有無信託 關係存在？上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人辛 ○○○等6人損害賠償有無理由？
㈠經查，系爭3 筆土地原為郭欽之父郭皆得所有，郭皆得於75 年4月25日死亡，郭皆得之繼承人即郭欽、庚○○、己○○ 、戊○○﹑郭李尾等人於77年10月23日，就系爭3筆土地約 定由郭欽一人繼承，其餘土地則由己○○、庚○○、戊○○ 、郭李尾繼承等情，有兩造不爭執真正之「遺產協議分割契 約書」及土地登記簿謄本在卷可按（見原審㈠卷11－16、20 7－209頁），該遺產協議分割契約書除載明郭皆得之遺產經 全體繼承人同意分割外，其上亦載明：「被繼承人郭皆得 遺產明細及分割前後情形列如左：．．．．前開遺產之土 地及房屋，本應按應繼分繼承並登記為公同共有或分別共有 ，惟避免日後管理及使用不便起見。經全體繼承人協商結果 一致同意依上列分割後情形登記為各人所有，各繼承人均無 異議。各繼承人對於分割後各自取得部分，不論價金多寡 ，一概互不補償。嗣後有關稅捐及各項稅費完全由分割後 取得所有權人負擔」等語。另被上訴人戊○○、庚○○於尚 未聲明承受本件訴訟前，在上訴人告訴郭欽及被上訴人壬○ ○偽造文書等案件中，均到庭陳稱：「庚○○是大哥、郭欽 是老二、己○○是老三、戊○○是老四」、「【永和市○○ 段50、53、59地號（即系爭3筆土地）是你們父親留下來的
？】是。土地是給老二郭欽的。是登記在郭欽名下」等語（ 見臺灣板橋地方法院檢察署92年度調偵字第172號卷95頁反 面）；被上訴人庚○○於該偽造文書案件中另證稱：「（系 爭3筆土地是由何人繼承？）我們分財產時兄弟都有分到土 地，只有戊○○沒有，因為他都花光了。而這三筆土地本來 就是分給郭欽的，所以登記他的名字」等語在卷（見同上 172號卷97頁反面）；又戊○○於尚未聲明承受本件訴訟前 ，於原審到庭證稱：「（繼承人就遺產分割契約書書面外， 私下有無其他約定？）我們私下沒有任何約定」、「（依照 分割契約書，並於系爭永和市○○段50、53、59號土地還有 權利嗎？）沒有」（見原審㈡卷129、130頁）在卷；另證人 即辦理郭皆得遺產繼承事宜，並書寫「遺產分割契約書」之 代書連舒懷於上開偽造文書案件審理中到庭證稱：「（當初 是何人托你代為撰寫的？）是他們四個兄弟一起來委託我代 擬的」、「（對郭氏兄弟爭執有何意見？）郭欽的部分，並 非信託登記，如果是的話就不用分割（永和樂華段）協議， 如果是的話就不會拖到現在，都十多年了」等語明確（見同 上172卷137頁）。足證郭欽已因分割繼承取得系爭3筆土地 之所有權。
㈡上訴人雖主張：郭皆得於75年4月25日死亡後，由郭欽、戊 ○○、庚○○、郭李尾及己○○等5人共同繼承，該5人旋於 同年9月10日與訴外人吳進賢就系爭土地簽定合建契約，嗣 為處理合建事宜之便宜起見，於77年間辦理繼承登記時，戊 ○○、庚○○、郭李尾及己○○等4人遂同意將其等各5分之 1之權利信託登記予郭欽；嗣前開郭欽等5人，為處理系爭土 地之合建事宜，於83年7月28日又出具「委任書」，並提出 印鑑證明，委由上訴人甲○○代為處理違約事務，足認戊○ ○、庚○○、郭李尾及己○○與郭欽間就系爭土地有信託關 係存在，並提出原法院捌拾肆年度認㈠字第1319號之「不動 產買賣契約書」、「切結協議書」、郭欽之「認諾書」、郭 欽92年8月27日於92年度調偵字第172號之訊問筆錄及委任書 為證云云。但查：
⑴按85年1月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「非 典型契約」之一種。須於雙方當事人，就一方（委託人） 授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於 所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致， 其契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信 託關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責 任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院
94年台上字第767號判決意旨參照），故上訴人應就信託 存在之事實，負舉證責任。
⑵上訴人所提原證五即郭欽84年10月20日認諾書（見原審㈠ 卷17、18頁），其內容固記載：「立書人郭欽茲就本人所 有座落台北縣永和市○○段50、53、59地號所有權全部等 三筆，證明其所有權歸屬實際係民（郭李尾﹑庚○○﹑郭 欽﹑己○○﹑戊○○各持分5分之1）等5人，於75年4月25 日辦理繼承登記。但當時因故依全體繼承人同意僅以本人 （即郭欽）為其『繼承人名義登記』即擁有所有權全部， 無誤。日後，如有出售時，該出售之價金，扣除必要稅費 之餘額應按個人實際持有之比例分配之」，並經原法院公 證人認證，有捌拾肆年度認㈠字第1320號認證書為憑（見 原審㈠卷17頁），但經認證之文書僅有形式之證據力而無 實質之證據力，是以，該認諾書雖經公證人之認證，然其 僅可確定該認諾書形式上為真正，並無法確定該認諾書所 載之內容為真正，是故，上訴人仍應舉證證明認諾書所載 之內容為真正，然上開認諾書之內容與分割協議書所載內 容及庚○○、戊○○前開所述內容不符，自不得僅因該認 諾書經公證人認證，即認上訴人與郭欽間就系爭土地有信 託關係存在。
⑶原證六雖係經原法院認證之不動產買賣契約書（見原審㈠ 卷19、20頁），惟經認證之文書僅有形式之證據力而無實 質之證據力，已如前述，況該買賣契約之出賣人係戊○○ ，買受人為上訴人己○○，而郭欽僅為見證人，且該買賣 契約書並未載明出賣人戊○○所出售之標的物係信託予郭 欽名下，故無法依原證六之買賣契約，證明系爭土地係先 信託登記於郭欽之名下，更不能因郭欽對該買賣契約為見 證，即認上訴人己○○確與郭欽就系爭土地成立信託契約 。況戊○○於92年11月10日尚未聲明承受訴訟之前於原審 證稱：「（為何立不動產買賣契約書，將前述土地持分5 分之1出售己○○？）因為我欠己○○錢，己○○要我去 找郭欽幫忙還債，郭欽說他會替我處理，己○○要求我跟 郭欽寫這份契約，然後己○○再依土地價值，扣掉我的欠 款之後，把餘額給我」、「（系爭三筆土地登記郭欽名下 之後，至原證六認證書訂立時，郭欽有無表示要贈與持分 5分之1給你？）他沒有講，他只是說會替我處理債務」、 「郭欽是同意幫我處理債務，但契約內容我並沒有細看， 只要有人幫我解決債務就好，而且因為我們是親兄弟，所 以我沒怎麼看契約內容就簽名了」、等語（見原審㈠卷13 0、131頁），故依戊○○於原審所證，其與郭欽間就系爭
土地並無信託或贈與關係存在，則原證六之買賣契約書自 難為郭欽與戊○○間就系爭土地有信託關係存在之證明。 ⑷原證七之切結協議書，係上訴人己○○與戊○○、郭李尾 所簽訂之借款契約書，郭欽亦僅是見證人，且該切結協議 書之內容，係記載「己○○將台北縣永和市○○路○段190 號Ｄ棟12樓之房屋予戊○○、郭李尾出售，戊○○、郭李 尾同意日後若未盡到債務人義務時，願將系爭土地等持分 讓與己○○做為清償，若有超款時，雙方應互相找補，不 得以任何理由藉詞推諉刁難」等語（見原審㈠卷22、23頁 ），與系爭土地有無信託關係存在無關。且戊○○於92年 11月10日於原審證稱：「原證七切結協議書末頁我有簽名 ，但是協議書內容我沒有看過，當初我缺錢，我跟我哥哥 己○○去向我的朋友借五百萬元，己○○拿了一百多萬， 其餘三百多萬交給我母親再轉給我使用，事後一年借款期 間到了，我朋友要求還錢，是己○○還了伍佰萬，所以我 才在契約書末頁寫了這借據，表示向己○○借了三百多萬 元，除了末頁以外其他部分我確定沒有看過」、「契約我 根本沒有看過，我也忘記我是否有蓋騎縫」等語（見原審 ㈠卷130、131頁），故依戊○○所述，原證七之切結協議 書亦難為戊○○、郭李尾間就系爭土地有所有權，並與郭 欽間成立信託關係存在之證明。況上訴人亦無法舉證證明 該切結協議書所定以系爭土地清償之條件已成就，故上訴 人憑該切結協議書認郭欽與郭李尾及戊○○間就系爭土地 有信託關係存在及其已擁有郭李尾之產權，實屬無據。 ⑸原證八認諾書之內容除郭欽基於原證六以及原證七之契約 ，承認上訴人己○○所有系爭土地5分之3持分外，餘皆與 原證五之內容大致相同，而原證五不得為上訴人與郭欽間 有信託關係存在之證明已如前述，故原證八之認諾書亦不 得為信託存在之證明。
⑹原證十之授權書，係載明「立授權書人：郭欽就前於七十 五年九月十日提供本人名義登記所有座落於永和市○○段 50、53、59地號土地由吳進賢出資興建耬之合建契約之地 主權利全部授權由甲○○先生代理行使．．．立授權書人 ：郭欽」（見原審㈠卷40頁），亦無法證明上訴人與郭欽 就系爭土地成立信託契約。
⑺至於原證九之預告登記文件（見原審㈠卷25－39頁），亦 無法證明上訴人己○○或甲○○確與郭欽就系爭土地成立 信託契約，蓋預告登記係保全對不動產物權變動的債權請 求權之手段，而所謂對不動產物權變動的請求權，係指債 權請求權而言，其發生原因如何，在所不問，但預告登記
具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。例如基於 買賣契約而對不動產所有權移轉請求權為預告登記時，若 買賣契約無效，債權不發生時，預告登記亦失其依據，應 予塗銷。是以，除上訴人己○○並非預告登記人，無法依 原證九之預告登記文件證明上訴人己○○確與郭欽就系爭 土地成立信託契約外，上訴人甲○○雖係系爭土地之預告 登記人，惟其對郭欽並無預告登記所保全之債權，故系爭 土地之預告登記亦應失其依據，而不得依原證十之預告登 記文件，證明上訴人己○○或甲○○確與郭欽就系爭土地 成立信託契約。另上訴人亦非郭欽之債權人，其等主張代 位行使，亦不足採
㈢綜上，上訴人與被上訴人辛○○○等6人之被繼承人郭欽間 就系爭3筆土地既無信託關係存在，則上訴人主張系爭3筆土 地因已由訴外人游金德拍定，並辦妥所有權移轉登記，致被 上訴人辛○○○等6人信託物返還義務陷於給付不能之狀態 ，因而依民法第226條第1項規定，先位聲明請求被上訴人辛 ○○○等6人應給付上訴人己○○、甲○○各4千萬元，及自 95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。前項被 上訴人辛○○○等6人對於上訴人己○○、甲○○之給付， 應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償還之；暨備位聲 明：請求被上訴人辛○○○等6人應給付上訴人己○○8千萬 元，及自95年9月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息 。前項被上訴人辛○○○等6人對於上訴人己○○之給付， 應限定以因繼承被繼承人郭欽所得之遺產償還之，為無理由 ，不應准許。上訴人變更之訴為無理由，不應准許。七、被上訴人壬○○對被上訴人辛○○○等6人間有無8千萬元之 債權存在？
㈠按確認之訴僅須法律關係不明確，私法上地位受侵害危險， 而此項危險得以判決除去者即可，縱所確認者為他人間法律 關係亦得提起。查上訴人係主張將系爭土地信託郭欽，而被 上訴人壬○○竟與郭欽偽造債權強制執行該土地之事實提起 本件確認債權不存在之訴，自有確認之利益，合先敘明。 ㈡被上訴人壬○○辯稱：系爭三筆土地原為被上訴人辛○○○ 之被繼承人郭欽之父親郭皆得所有，郭皆得於75年4 月25日 死亡，其繼承人郭李尾、郭欽、庚○○、己○○、戊○○等 5人，於75年9月10日（尚未辦理遺產分割），共同以系爭3 筆土地與訴外人吳進賢（建商）簽訂合建契約。嗣吳進賢因 故遲遲無法順利進行，乃一方面於90年9月7日起訴請求郭李 尾、郭欽、庚○○、己○○、戊○○等5人履行合約、塗銷 系爭3筆土地上之預告登記等，另一方面則因財務發生困難
，而請求被上訴人壬○○承接，90年7月30日壬○○乃以君 翰公司名義與郭欽、吳進賢之寶慶建設事業股份有限公司（ 下稱寶慶建設公司）及其他地主等人，重行簽定合建契約。 同時由郭欽情商請被上訴人壬○○與吳進賢協調，由吳進賢 撤回上開民事訴訟案件，讓郭欽自行解決，排除預告登記， 迨於91年2月28日，郭欽與被上訴人壬○○達成協議，同意 由郭欽於三個月內自行處理塗銷預告登記，郭欽為確保履約 ，乃書立切結書乙紙，同時開立票面金額總計為8千萬元之 本票4紙，以為擔保，同意在期限屆至仍無法塗銷預告登記 時，作為賠償。惟期限屆至，郭欽仍無法塗銷預告登記，被 上訴人壬○○本於君翰公司實際負責人之地位，以及郭欽書 立切結書所載「本人同意於立切結書日開立本票合計新台幣 捌仟萬元整作為保證，期限屆至，願任由君翰建設股份有限 公司指定壬○○先生處分，以為違約之損害賠償」，於91年 年9月間就上開本票聲請裁定等情，業據被上訴人壬○○提 出75年9月10日合建契約書、90年7月30日合建契約書、開庭 通知、起訴狀、本票及切結書等件為證（見原審㈠卷115－ 127頁），並經本院調取91年度執字第27281號及92年度執字 第34577號執行事件卷宗，核閱其執行名義（前者為原法院 91年度票字第8950號裁定，後者為原法院92年度促字第9180 1號支付命令）無訛，被上訴人壬○○所辯已非無據，況就 系爭三筆土地，先後於75年9月10日及90年7月30日訂立合建 契約書，相隔時間長達15年，顯見合建事務難以推展，後繼 者投入大量資金，必須承擔極大風險，故實際接手合建契約 之被上訴人壬○○，要求地主即郭欽簽立8千萬元高額本票 為擔保，及出具切結書承諾8千萬元之違約賠償，自與交易 常情相符，故綜合前開證據，並參酌一般經驗法則結果，認 被上訴人壬○○對郭欽之8千萬元本票及違約金債權，應屬 存在。
㈢上訴人提起本件確認之訴所主張者，固為系爭8千萬元本票 及違約金債權不存在之消極事實，惟被上訴人業已提出相關 事證，證明系爭本票及違約金債權應有存在之事實，具如前 述，被上訴人既盡相當舉證責任，即應轉換舉證責任，由上 訴人提出積極事證反證之，此為舉證責任之法則，換言之， 此時倘上訴人仍主張系爭90年7月30日合建契約書及切結書 為不實偽作者，自應由上訴人負舉證責任，否則訴訟之不利 益即歸上訴人。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為意 思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院著有48年度台 上字第29號判例意旨參照），本件上訴人既主張被上訴人壬 ○○與郭欽所為係虛偽意思表示，揭諸首揭判例，上訴人自
應就此一事實負舉證責任。惟查上訴人就其主張被上訴人壬 ○○與郭欽通謀虛偽意思表示而製作不實合建契約書、本票 及切結書之事實，並未積極舉證以實其說，所為主張自無可 採。
㈣上訴人雖主張：寶慶公司之董事長於90年7月2日改選，由吳 進賢接任吳天富擔任董事長，並於同年月23日完成變更登記 ，故吳天富自90年7月2日改選之日起即無代表寶慶公司之權 限，豈可能由吳天富代表寶慶公司簽訂90年7月30日之合建 契約書，足證該合建契約書係偽造，則郭欽自不可能依該合 建契約進而簽訂切結書，被上訴人壬○○對郭欽之8千萬元 本票債權即屬無效云云。查：證人即原寶慶建設公司之副總 經理林富慧到庭證稱：「（有無在寶慶公司任職？）有。從 87年到91年離開寶慶公司止均擔任副總經理職務。當時的負 責人是吳天富，寶慶公司實際上是吳進賢在經營，但以其父 親吳天富為名義上負責人，吳天富於90年8月過世，所以負 責人改為吳進賢」、「（90年7月30日之合建契約書）是我 簽名的，是寶慶公司委任我去洽談的，因吳天富雖登記公司 負責人，但其僅係名義上負責人，從未到公司，均由吳進賢 在負責，本件亦是吳進賢委任我去洽談的」、「簽約當時我 並不知道寶慶公司負責人名義已經變更，因為吳進賢未告知
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