臺灣高等法院民事判決 96年度建上更㈠字第26號
上 訴 人 育英營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王永森律師
被 上訴人 棋展工程有限公司
法定代理人 甲○○
被 上訴人 洪慶堂即正丞工程行
共 同
訴訟代理人 林紹源律師
複 代理人 高靜怡律師
上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十
二月二十一日台灣板橋地方法院九十四年度建字第三三號第一審
判決，提起上訴，並減縮起訴聲明，經最高法院第一次發回，本
院於九十七年三月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）九十二年十一月二 十九日與被上訴人棋展工程有限公司（下簡稱被上訴人）訂 有「翔盛建設泰山明志段四樓、八樓集合住宅新建工程板模 組立、拆卸工程」（下稱系爭工程）工程合約書，由棋展公 司負責板模組立、拆卸工作，並由被上訴人洪慶堂即正丞工 程行（下稱洪慶堂）擔任連帶保證人。系爭工地均依相關工 程進度施工，詎棋展公司於九十三年五月間擅將機器、原料 撤走，停止板模組立、拆卸工作，造成系爭工程未能依約進 行，進度落後。其多次催告棋展公司復工，依約履行工程進 度，惟均遭推拖拒絕，上訴人於九十三年九月二十九日委請 律師寄發存證信函，請棋展公司立即進場復工，並副知洪慶 堂，請其催促棋展公司復工，惟未見履行，上訴人不得已再 去存證信函，依系爭合約（工程承攬約定事項）第十六條及 民法承攬規定解除雙方合約。棋展公司不依約履行，造成該 工程進度落後，上訴人與楠榮工程行何誌鵬另立板模組立及 拆卸工程，惟單價較棋展公司為高，棋展公司本應依約完成 系爭工程，惟僅就四樓工程部分施作，八樓工程部分共計四 萬一千三百五十平方公尺全部未施作，棋展公司之承作價為 一平方公尺二百四十元，楠榮工程行之承作價為三百二十元 ，二者每平方公尺價差為八十元，上訴人受有三百四十七萬 三千四百元之損害。另上訴人就棋展公司四樓已施作部分之 工程保留款十萬零三百七十一元，扣除上訴人代墊四樓打石
清理費用九千零五十元，尚有九萬一千三百二十一元。二者 相抵扣後，棋展公司應給付上訴人三百三十八萬二千零七十 九元，洪慶堂為系爭合約之連帶保證人，應與棋展公司連帶 負責等情。爰本於系爭合約第十六條第一項及民法第五百零 二條第二項、第五百零三條規定之法律關係，求為命被上訴 人應連帶給付上訴人二百二十五萬一千八百六十三元本息之 判決。（上訴人於原審起訴聲明被上訴人應連帶給付上訴人 三百三十八萬二千零七十九元本息，原判決駁回上訴人之訴 。上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴。嗣於本院前審，減 縮起訴聲明。本院前審則命被上訴人連帶給付二百二十五萬 一千八百六十三元本息，而駁回上訴人其餘上訴。上訴人就 被駁回部分，並未上訴，該部分應已確定。被上訴人就其敗 訴部分，提起上訴，第三審則將關於命被上訴人連帶給付部 分廢棄，發回本院繼續審理。）上訴聲明：㈠原判決除確定 部分外廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人二百二十五萬一 千八百六十三元及自九十四年五月十二日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假 執行。㈣訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人並無延誤施工，於完成系爭工程中 四層樓建物板模組立工程後，上訴人卻於九十三年三月中旬 後無故要求被上訴人暫停其後八層樓建物施工，造成被上訴 人原物料囤積損失，為此被上訴人於九十三年九月十七日以 郵局存證信函催告上訴人於函到後五日內告知進場時間，以 利工程進行，然五日後，上訴人並未告知何時施工，致其不 知何時進場施工。被上訴人為免損失過劇，遂於同年月二十 七日再以郵局存證信函解除契約。按系爭合約（工程承攬約 定事項）第三條已約定：「雙方往來的文件，均視為本合約 效力的延伸，如對方有異議時，應於文到三日內，提出反對 理由，否則即視為默認。」，被上訴人催告上訴人於五日內 告知復工日期，然上訴人未依約於三日內表示意見，依前揭 合約規定，上訴人對被上訴人之催告及解約均視同默認，系 爭合約已於九十三年九月二十九日合法解除。雙方解約前之 施作與代價相當，被上訴人對系爭工程已無履行義務，上訴 人於被上訴人解約後，於九十三年十月二十一日委請楠榮工 程行完成系爭工程，與上訴人無關。被上訴人否認上訴人受 有任何價差損害，縱有損害，其價算基準及單價亦嫌過高等 語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由 上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免與假執行。三、上訴人主張：上訴人於九十二年十一月二十九日與被上訴人 訂有系爭工程合約書，由被上訴人負責板模組立、拆卸工作
，並由被上訴人洪慶堂擔任連帶保證人。被上訴人已完成四 樓模板組裝及拆卸。工程款一百萬三千七百一十六元，扣除 保留款，被上訴人實際已領到九十萬三千三百四十五元，上 訴人已經完全給付。八樓的部分，被上訴人則未施作之事實 ，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：本於系爭 合約第十六條第一項及民法第五百零二條第二項、第五百零 三條規定之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人二 百二十五萬一千八百六十三元本息等語，則為被上訴人所否 認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被 上訴人棋展公司辯稱九十三年九月二十九日雙方已合意解除 契約，被上訴人對系爭工程已無履行義務，是否有理由？被 上訴人是否有延誤工程之情事？上訴人九十三年十月八日之 解除契約是否合法？被上訴人是否應負損害賠償責任？如有 ，損害賠償金額以多少為合理？有無過失相抵之問題？茲析 述如下。
四、被上訴人棋展公司辯稱九十三年九月二十九日雙方已合意解 除契約，被上訴人對系爭工程已無履行義務，是否有理由？ ㈠被上訴人棋展公司辯稱：系爭工程中四層樓建物部分，被上 訴人棋展公司依約於九十三年五月份組立完成，並拆卸完畢 ，惟其中八層樓部分迄九十三年八月分，尚未開挖，被上訴 人棋展公司乃於九十三年九月十七日以郵局存證信函催告上 訴人於函復五日內告知進場時間，以利工程進行，然五日後 上訴人並未告知何時施工，致被上訴人棋展公司不知何時進 場施工，乃於九十三年九月二十七日再以郵局存證信函解除 契約，依約雙方契約已於九十三年九月二十九日解除等語。 上訴人則主張：被上訴人棋展公司之存證信函，上訴人係同 年月二十七日收受，有郵局掛號回執附卷可證（見本院更審 前卷第一四五之一頁）上訴人收到上開存證信函後，即於同 年月二十九日以台北郵局存證信函第309號答覆被上訴人棋 展公司，囑其「立即進場後復工」，有郵局存證信函及回執 影本附卷可稽（見原審卷第一三至一四頁），上訴人係於被 上訴人棋展公司所限五日內答覆，並非置之不理，被上訴人 棋展公司九十三年九月二十七日以催告函解除契約，自非有 效；亦不能以上訴人未於期限內答覆認為雙方契約自九十三 年九月二十九日已合意解除等語。
㈡惟按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行 為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於 前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償 因契約解除而生之損害」，民法第五百零七條定有明文。經 查本件「八樓模板工程」以系爭工地「開挖、架設支撐、鋪
設大底」等主結構完成後才有施工的可能，性質上屬「需定 作人之行為始能完成之工作」，為上訴人所不爭執，（見本 院卷第二十頁）惟上訴人自「四樓工地完成後」即九十三年 五月起，即未再進行八樓部分主結構施工，而被上訴人負責 之「八樓模板工程」以八樓主結構完成為施工前提，完成八 樓主結構工程並提供一合於施作之場所係上訴人為準備、確 定、支持及協力被上訴人履行系爭工程所必要之協力義務， 惟系爭八樓部分工地之開挖、架設支撐、鋪設大底等主結構 工程至九十三年九月尚未開始進行，有被上訴提出之照片附 卷可稽，並為上訴人所自認，（見本院卷第二十頁）是上訴 人於受被上訴人催告時，上訴人無法提供一合於施作之場所 予被上訴人，確未履行協力義務之事實，應堪認定。 ㈢上訴人雖又主張：本工程包括四樓及八樓部份，八樓分前後 兩棟，施工動線及先後順序因限於基地袋地地型，靠內部先 作，近馬路邊後施作，故四樓施作完始能作八樓後棟，最後 進行八樓前棟（臨馬路），此為各包商所周知，被上訴人自 應配合工地進度。且四樓與八樓工地工程係接續施工，並未 允許四樓模板拆卸後即可擅自運走撤離工地。惟被上訴人未 經上訴人同意，擅自於九十三年五月將工地模板材料、鷹架 、支撐、機具等撤走，運到樹林另一工地施工，又拒不進場 施工，違背雙方合約，當然影響進度，上訴人因而變更施工 工法，擴大施工構台，連結八樓前後棟增加成本及費用，被 上訴人無權催告解除合約云云。惟查本件「八樓模板工程」 以系爭工地「開挖、架設支撐、鋪設大底」等主結構完成後 才有施工的可能，且系爭工程中四樓與八樓工地工程應係接 續施工，而四層樓建物部分，被上訴人早已依約於九十三年 五月分完成施工，然直至九十三年九月上訴人尚未開始進行 八樓主結構工程之事實，均為上訴人所不爭執。（見本院卷 第二十頁）則上訴人於受被上訴人催告時，顯未履行協力義 務，依法被上訴人自得解除合約。至於被上訴人縱有於九十 三年五月將工地模板材料、鷹架、支撐、機具等撤走之事實 ，然當時上訴人既尚未開始進行八樓主結構工程，被上訴人 顯不可能接續施工。上訴人於辯論意旨中亦自認「四層樓部 分位於本工地之內部，故先動工，待模板工程進行後尚須就 後續其他打石、內外牆修補、粉刷等工程進行施工，進行至 一定工程進度，始能就八層樓部分動工，才不會阻斷施工動 線，並非被上訴人所主張就其施作之模板工程一拆模後隨即 可立即就八層樓部分施工」，則八層樓部分之主結構工程既 尚未開始進行，被上訴人不能進場施工，模板材料、機具等 有無撤走，如何影響工程進度？再參以自被上訴人九十三年
五月分完成四層樓建物部分之施工，直至九十三年九月，長 達四個月期間，如被上訴人撤走影響工期，何以上訴人始終 未曾催告？（上訴人雖主張曾多次催告，然始終不能舉證以 實其說，詳後述）足證被上訴人撤走模板、機具等，顯不可 能影響工程進度。上訴意旨主張因被上訴人拒不進場施工， 違背雙方合約，當然影響進度，上訴人因而變更施工工法， 擴大施工構台，連結八樓前後棟增加成本及費用，被上訴人 無權催告解除合約云云，非但始終並未舉證以實其說，更顯 與常情不合，自不足採信。
㈣又系爭工程經被上訴人以九十三年九月十七日郵局存證信函 催告上訴人告知何時得進場施工，並請上訴人提供一合於施 工之場所，上訴人雖於同年月二十九日以台北郵局存證信函 第309號函要求被上訴人「立即進場後復工」，惟上訴人始 終未履行上開協力義務，完成系爭八樓主結構並提供一合於 施工之場所交由被上訴人進場施作系爭八樓模板工程，上開 存證信函顯不生合法催告之效力，僅能認為上訴人對被上訴 人催告履行協力義務之答覆，惟上訴人實際並未履行民法第 五百零七條之協力義務，是上訴人雖有發出存證信函，要求 被上訴人立即進場，然實際上被上訴人並無法進場施工，上 訴人仍屬違反定作人協力義務之規定。
㈤上訴人既於九十三年十月尚未履行協力義務，則被上訴人依 民法第五百零七條規定自有權解除系爭契約，從而，被上訴 人於九十三年九月二十九日發存證信函解除契約，即屬有據 。又無論上開解約之存證信函，是否適用系爭合約（工程承 攬約定事項）第三條視為默認之約定，而生合意解除契約之 效力，然上訴人未履行協力義務屬可歸責於上訴人之事由， 系爭契約即屬因可歸責上訴人之事由而生合法解除之效力， 被上訴人對系爭工程已無履行義務，上訴人請求損害賠償即 無理由，應予駁回。
五、被上訴人是否有延誤工程之情事？上訴人九十三年十月八日 之解除契約是否合法？被上訴人是否應負損害賠償責任？如 有，損害賠償金額以多少為合理？有無過失相抵之問題？ ㈠上訴人另主張：依合約規定，四樓與八樓工地工程係接續施 工，並未允許四樓模板拆卸後即可擅自運走撤離工地。被上 訴人棋展公司未經上訴人同意，擅自於九十三年五月將工地 模板材料、鷹架、支撐、機具等撤走，運到樹林另一工地施 工，顯已違反本合約，有工程日報表，工地主任許恭友可證 。上訴人於九十三年九月二十九日催告被上訴人棋展公司應 立即進場復工，被上訴人棋展公司並未於收受上開催告函後 復工，甚至上訴人已接獲被上訴人棋展公司九十三年九月二
十七日之解除契約催告函，足見被上訴人棋展公司，不可能 再依上訴人之催告而進場施工，依前開合約之約定，上訴人 於九十三年十月八日以新莊思源路郵局存證信函455號解除 契約（見原審卷第一五頁）應屬合法有據云云。被上訴人則 辯稱因上訴人於九十三年三月份無法提供八層樓建物給被上 訴人進行模版工程，便無限期要求被上訴人停工，被上訴人 為免損失過鉅，遂決定將剩餘的材料、設備利用於其他工地 等語。
㈡經查兩造於合約中施工說明書總則第四點第（四）項固約定 「工地上所有材料、鷹架、支撐及機具非經監工員的許可， 不得擅自運離或拆除。」惟此應係指施工中有關工地上所有 材料、鷹架、支撐及機具之管理，本件四樓部分已完工，八 樓部分尚未施工，情形自有不同，不得以此認為有礙施工進 度。況一般模板工程所使用之模板具有可替代性，倘上訴人 通知被上訴人棋展公司施工，被上訴人棋展公司亦可調度相 關模板，應認被上訴人棋展公司此舉並不影響其施工進度。 ㈢上訴人雖舉證人許恭友之證詞為證，惟其證言前後不一，難 以採信，分述如下：就是否通知被上訴人進場施工乙事，證 人許恭友表示：（上訴人訴代提問八：你與被上訴人何人聯 絡，有無表示要施做？）答：我與被上訴人公司何茂昇聯絡 。他答覆是有意思調漲單價。我請他直接與公司老闆接洽， 事後發現他們沒有與公司老闆協調」，「（被上訴人訴代提 問四：他們指的是誰？）答：他們給我答覆，都是拖延。他 們（指的是）甲○○要我找他哥哥何茂昇。」，「（被上訴 人訴代問：甲○○有無告訴你他不做？）答：甲○○說現在 進場施工會賠錢，但是他沒有說不做』，『（被上訴人訴代 問：被上訴人有無說材料不進場？）答：被上訴人父親說的 話算數嗎？他父親說不可能進場」，（被上訴人訴代問：甲 ○○有無說不進場？）答：甲○○沒有說不進場，他是說進 場會賠錢。」由證人陳述可知，上訴人未通知被上訴人公司 法定代理人甲○○何時進場施做八樓部分的模板工程，反而 通知甲○○之父親或哥哥（被上訴人否認），與常情有違， 況且從證人所述，亦可得知甲○○從未拒絕進場施工。 ㈣就八樓部分何時可以施工一事，證人先稱「（被上訴人訴代 問：八樓何時可以開始施做模版？）答：九十三年七、八月 就可以施做模板。（後更正為）我陸陸續續聯絡被上訴人棋 展工程有限公司，備妥料進場。」，後於原法院提示被證三 九十三年九月份的照片（證人陳述照片內容為鋼板樁還沒有 開挖）時又改稱「（被上訴人訴代問：九十三年七、八月份 可否施做模板？）答：七、八月份是沒有辦法施做模板。」
，由此可知，截至九十三年九月份止，八樓工地根本還沒開 挖，也尚未安置支撐用鋼板樁，被上訴人如何施工？足證證 人表示九十三年七、八月間可以施做模板顯與事實不符。 ㈤就八樓部分施工時程部分，證人先稱「這是每一位承包商都 知道的」，然於原法院提示原證一的工程合約書給證人辨認 時證人又改口稱「合約沒有記載。」，由此可知，「每一位 承包商都知道四樓施工後才可以施做八樓部分工程」之情， 為證人自己臆測之詞，並不足採。足見被上訴人並未因撤走 模板、機具等，而影響工程進度。證人許恭友之證言並不能 證明上訴人有催告被上訴人進場施工而遭被上訴人拒絕之事 實。
㈥又按「合約失效：乙方（即被上訴人棋展公司）如有下列情 事之一者，甲方（指上訴人）有權逕行解除本合約，當解除 合約時，乙方應隨即停工負責遣散工人，並到場點交機具設 備交由甲方使用，且未提領的款項俟總工程完工時再行結算 ，倘甲方因此所受的一切損失乙方應負賠償全責，若乙方無 力賠償時，則由乙方的連帶保證人負責賠償。⒈乙方逾規定 期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩，工作能力薄弱，或 工人、機具不足，甲方認為不能依期完工時。」系爭合約第 十六條第一款固有約定。惟查上訴人雖稱曾多次催告被上訴 人進場施工云云，然除九十三年九月二十九日之存證信函外 ，始終不能舉證以實其說，自難採信。且上訴人雖以上開存 證信函要求被上訴人「立即進場後復工」，惟上訴人始終未 履行上開協力義務，完成系爭八樓主結構並提供一合於施工 之場所交由被上訴人進場施作系爭八樓模板工程，上開催告 顯不生合法催告之效力，上訴人自不得據此主張解除契約及 損害賠償。從而，上訴人主張本於系爭合約第十六條第一項 及民法第五百零二條第二項、第五百零三條規定之法律關係 ，求為命被上訴人應連帶給付上訴人二百二十五萬一千八百 六十三元本息，即為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人棋展公司不依約履行，造成 工程進度落後，上訴人與楠榮工程行何誌鵬另立板模組立及 拆卸工程，造成損害云云，與事實不符，難以採信。被上訴 人辯稱系爭契約已因可歸責上訴人之事由解除，被上訴人對 系爭工程已無履行義務等語，應可採信。從而，上訴人依系 爭工程合約書第十六條第一款之約定及民法第五百零二條第 二項、第五百零三條規定之法律關係，求為判命被上訴人連 帶給付二百二十五萬一千八百六十三元及自起訴狀繕本送達 翌日（即九十四年五月十二日）起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦
失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回 其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四四九條 第一項、第七八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀
法 官 藍文祥
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 3 月 19 日 書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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