臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈢字第13號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 鍾周亮律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國90年6 月
8 日台灣士林地方法院90年度訴字第71號第一審判決提起上訴，
經最高法院第三次發回更審，本院於97年2 月26日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣參佰伍拾萬元及自民國九十二年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣參佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國89年11月12日與被上訴人授權委 託銷售之訴外人住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）達成合 意，以新台幣（下同）6,800萬元之總價向被上訴人買受其 所有坐落台北市○○○路○段161巷3之4號2至5樓及同巷5號2 至5樓等8戶房地（下稱系爭不動產）。伊已於同日交付面額 500萬元、受款人為被上訴人、發票日為89年11月6日之支票 １紙予住邦公司作為定金（下稱系爭定金），由住邦公司出 具定金收據，載明「如買方逾時不依約付款，定金任由賣方 沒收，如係賣方不依約履行，則應加倍退還定金」，並約定 於同年月15日與被上訴人簽訂書面契約。詎被上訴人竟遲不 辦理書面訂約事宜並拒絕承認買賣契約，經伊催告未果而解 除契約後，受有預期利益之損失。且縱系爭支票未經提示兌 現，被上訴人仍應給付伊500萬元。爰依民法第249條第3款 規定及定金收據第3條約定，求為命被上訴人如數給付及加 計自92年2月1日起至清償日止之法定遲延利息之判決（本院 前更㈠審判命被上訴人給付上訴人150萬元及法定遲延利息 ，另駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分因不得上訴而確 定；上訴人就其敗訴部分聲明不服而上訴，經本院前更㈡審 判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，經最高法院第三次發回
更審）。並上訴聲明：㈠除確定部分外，原判決關於駁回上 訴人在第一審350萬元及其法定利息部分之訴與該部分假執 行之聲請之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人350萬元，及自92年2月1日起至清償日止按週年利率 5% 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭支票並未經提示兌現，上訴人並未因現 實支付價金而受有損失；且系爭定金500萬元高達第一期應 付款680萬元中之73.53%，且占總價金6,800萬元之7.35%， 顯然過高，故系爭定金其中之350萬元應為價金之一部先付 ，其餘150萬元應屬於違約定金，而與上訴人所受損害比例 相當。是被上訴人依系爭定金收據第３條約定，所負有加倍 給付之定金數額應為150萬元，上訴人逾此部分之請求，應 屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人與住邦公司簽立專任委託銷售契約，委託住邦公司 銷售系爭不動產共８戶，約定委託總價7000萬元，住邦公司 無須再行通知被上訴人，即得依該委託書條件或較委託書有 利於被上訴人之條件全權代理被上訴人收受定金，被上訴人 並同意不動產買賣契約於收受定金時成立生效，被上訴人則 提供200萬元為服務報酬。嗣於89年10月22日，被上訴人與 住邦公司同意更改部分契約內容，更改後委託總價為被上訴 人實拿6800萬元，增值稅由買方負擔，簽約款為總價10%、 用印款為總價10%、完稅款為總價10%、交屋款為總價70%， 委託期間更改為自89年10月22日起至89年11月30日止。 ㈡上訴人於89年11月12日與住邦公司達成合意，願以總價6800 萬元購買系爭不動產，增值稅由上訴人負擔，簽約時付款 680萬元（含定金），用印時（簽約後7日內）付款690萬元 、完稅時（稅單核發3日內）付款680萬元、交屋時（銀行貸 款核撥日，惟至遲不得逾權狀核下20日）付款4760萬元，上 訴人並交付發票日為89年11月6日、面額500萬元之支票為定 金，並由住邦公司代為收取，雙方並書立定金收據，復約定 於89年11月15日簽訂書面買賣契約。
㈢住邦公司於89年11月13日函知被上訴人上述簽約日期及地點 ，被上訴人並未於上開時日前往簽約，而於同年月21日函住 邦公司及上訴人，請住邦公司聯絡買主於同年月24日上午10 時至住邦公司簽約。上訴人於同年月24日至住邦公司處準備 簽約，惟被上訴人當日並未至住邦公司，兩造未能簽立書面 買賣契約。住邦公司再通知兩造於同年12月12日上午10時至 住邦公司簽約，上訴人準時到場，被上訴人仍未到場簽約。
㈣上訴人以存證信函通知被上訴人於同年12月21日上午10時至 住邦公司處辦理簽約，被上訴人於同日覆函，以住邦公司未 依委託意旨完成仲介任務，在住邦公司協調買方條件符合委 託條件前，伊無出面簽約問題。
㈤被上訴人先後於89年12月28日、89年12月22日及89年12月21 日將系爭不動產房地出售，共8戶計1億90萬元。 ㈥上訴人於89年12月28日以被上訴人經催告簽約仍未履行為由 ，通知解除買賣契約。
㈦依上訴人與住邦公司所簽立之定金收據第3條約定：「買方 逾時不依約付款，此定金任由賣方沒收；如係賣方不依約定 履行，則應加倍退還定金。惟買方亦得拋棄定金不買，賣方 亦得加倍退還定金不賣。」因此被上訴人對上訴人負有加倍 退還定金之義務。
四、本件兩造爭執要點為：系爭定金該當相當比例損害額之「違 約定金」，與超過該部分之「價金一部先付」之金額各為若 干？上訴人得請求被上訴人返還若干？茲就兩造爭點及本院 得心證理由分述如下：
㈠按民法第249條所稱違約定金，旨在強制契約之履行，供契 約不履行損害賠償之確保，性質上為最低損害賠償額之預定 。而民法第250條所稱之違約金，則係當事人為確保債務之 履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給 付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠 償總額預定，如有過高，法院並得依民法第252條規定酌減 之。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時 ，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，性質上實屬 價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當 比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌 減並不相同。
㈡經查上訴人向被上訴人買受系爭不動產，約定價金為6,800 萬元，上訴人業已給付系爭500萬元定金支票，上訴人並應 於簽約時給付第一期款680萬元（含定金），為兩造所不爭 執。則系爭定金500萬元僅占全部價金6,800萬元之7.35%， 衡情與一般不動產買賣以總價金10%為定金上限之慣例相符 ，並無過高情事。至於兩造雖約定嗣後簽約時得於第一期款 中扣除系爭定金，惟解釋契約當事人之真意，應認為係藉由 買受人給付定金之方式，強制出賣人締結書面契約後，再將 系爭定金轉充為第一期買賣價金，以保障買受人之權益，故 仍應認為系爭定金之給付，係以確保契約之履行為目的，並 非價金之一部先付。至於被上訴人雖援引最高法院89年台上 字第2547號判決意旨，主張系爭定金過高云云；惟依該判決
意旨所示事實，其定金520萬元高達買賣總價10.06%，並高 於第一期應付款500萬元（不含定金），顯與本件不同，附 此敘明。
㈢又上訴人購買系爭不動產高達８戶，顯然不可能自用，而應 係以投資為目的而置產，依通常情形可認為上訴人有計畫轉 售第三人以賺取利潤。且上訴人確曾於89年10月25日向訴外 人鄭鴻章借款以買受系爭不動產，上訴人復與鄭鴻章簽訂「 配合買賣借款契約書」，約定以上訴人名義簽訂系爭買賣契 約書，並指定由鄭鴻章選訂之人為登記系爭不動產所有人， 該等所有人須配合貸款及將來轉售之後，配合辦理過戶給新 買主之過戶手續等相關事宜，有該「配合買賣借款契約書」 影本在卷可按，並經證人鄭鴻章於本院前審到庭結證屬實， 有言詞辯論筆錄可稽（見本院前審卷第50、85、86頁）。故 系爭不動產出賣後，若果有漲價情事，則上訴人因被上訴人 違約而不能取得系爭不動產所有權，即屬於喪失可得預期之 利益。而被上訴人未將系爭不動產移轉所有權予上訴人，卻 另行自89年12月21日起至90年12月5日止，陸續將系爭不動 產出賣第三人，有建物登記謄本及異動索引在卷可稽（見原 審卷第77、79、81、82頁、最高法院95年度台上字第92號卷 第48至64頁）；其價格分別如附表所示，為被上訴人所自陳 ，有陳報狀在卷可稽（見本院前審更㈡卷第85頁，惟其中5 號2至5樓部分誤為3至6樓），至於附表編號２所示不動產之 轉賣價格雖未據被上訴人陳報，但上訴人主張為1,300萬元 ，復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。而上訴人原先於 89年11月12日約定向被上訴人購買系爭不動產，約定總價為 6,800萬元，如上訴人再行轉賣，應負擔土地增值稅為1,360 萬元，故平均每戶轉售價格至少應為1,020萬元（[6,800萬 元＋1,360萬元]÷8＝1,020萬元），為兩造所不爭執，因此 上訴人如轉售附表所示編號2、4、8等３戶總價至少為3,060 萬元。但被上訴人違約並先後於89年12月21日、89年12月22 日、89年12月28日另行出賣上開３戶不動產予第三人，其總 價卻高達4,300萬元，足證上訴人於89年12月28 日解除系爭 買賣契約時，被上訴人已違約出賣上開３戶不動產，並因而 獲得增值利益至少為1,240萬元（4,300萬元－3,060萬元＝ 1,240萬元）。是據此足證上訴人因被上訴人之債務不履行 ，而至少受有1,240萬元之消極損害（即所失利益）。從而 系爭定金既僅為500萬元，且僅佔總價金7.35%，衡情遠低於 上訴人所失利益至少為1,240萬元，顯然即無價金一部先付 情事。另上訴人所交付支票作為系爭定金之用，雖未經兌現 ，上訴人固未現實付出任何金錢，且其因被上訴人未履行約
定，亦無向銀行貸款必要，惟據此僅足以證明上訴人並未受 有積極損害。但上訴人另受有消極損害即喪失可得預期之利 益，且遠高於系爭定金金額，已如前述，是被上訴人主張系 爭定金其中之350萬元應為價金之一部先付，其餘150萬元應 屬於違約定金云云，並不可採。
㈣至於被上訴人雖又辯稱：被上訴人事後是否有另行轉售情事 、如再行出售有何價差利益或損失等情，均屬債務不履行後 所另生之損益情形云云。惟本件上訴人係請求加倍返還定金 ，並非請求被上訴人賠償因債務不履行所生之損害，從而本 院斟酌上訴人所受損害額與買賣總價，以判斷系爭定金並無 過高，不構成價金之一部先付之情形。此外被上訴人既已違 約在先，則上訴人選擇行使契約解除權，而非請求被上訴人 移轉所有權登記，自為上訴人之權利，並無不當，尚無從據 此而為有利於被上訴人之認定。而被上訴人於委任訴外人住 邦公司出賣系爭不動產時，既未約定買受人應給付定金之方 式，則被上訴人事後自不得以系爭支票發票人非上訴人為由 ，拒絕履行系爭買賣契約。是被上訴人所辯，均不足信。五、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款規定及定金收據第3 條約定，請求被上訴人返還定金350萬元及法定遲延利息， 為屬正當，應予准許。原審失察，未予詳酌，遽就上開應准 許部分為上訴人敗訴判決，尚有違誤，上訴人之上訴為有理 由，應由本院廢棄改判如主文第２項所示。又本判決主文第 ２項所命給付，兩造各聲請願供擔保為准、免假執行之宣告 ，於法有據，爰酌定相當擔保金額，分別予以准許。六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第 78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 11 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 3 月 11 日 書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│編號│ 門 牌 號 碼 │被上訴人轉售價格│
│ │ │（新台幣） │
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│一 │台北市○○○路○段161巷3之4號2樓│1210萬元 │
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│二 │台北市○○○路○段161巷3之4號3樓│1300萬元 │
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│三 │台北市○○○路○段161巷3之4號4樓│1230萬元 │
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│四 │台北市○○○路○段161巷3之4號5樓│1440萬元 │
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│五 │台北市○○○路○段161巷5號2樓 │1200萬元 │
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│六 │台北市○○○路○段161巷5號3樓 │1230萬元 │
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│七 │台北市○○○路○段161巷5號4樓 │1320萬元 │
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│八 │台北市○○○路○段161巷5號5樓 │1560萬元 │
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