臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第65號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 莊乾城律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
93年6月30日臺灣板橋地方法院92年度訴字第1843號第一審判決
提起上訴，被上訴人為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，
本院於97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意， 不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限，同法第446條第1項定有明文。被上訴人於原審依 民法第184條第1項前段、第185條第1項、第213條第1項、第 215條之規定為本件之請求，於本院追加依民法第242條、第 113條之規定，代位岑耀國之回復原狀請求權，請求上訴人 塗銷抵押權設定登記（本院前審卷㈠第47頁），核屬民事訴 訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」，揆諸上 開說明，應予准許。
二、被上訴人於原審為訴之客觀預備合併，原審為被上訴人先位 聲明勝訴之判決，固毋庸就其備位聲明為審理，惟上訴人提 起上訴，被上訴人在原審備位聲明亦生移審之效力，苟本院 認原審判決如被上訴人先位聲明不當，仍應就被上訴人備位 聲明為審理。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊於民國92年2月間與訴外人張新明約 定，將如附表所示不動產（下稱系爭不動產）售予張新明經 營之公司，約定由張新明代伊償還積欠銀行及訴外人鄭月娥 之貸款新台幣（下同）53萬元及30萬元，並負擔土地增值稅 ，另於辦理所有權移轉登記前，以匯入伊於萬泰商業銀行股 份有限公司（下稱萬泰銀行）帳戶之方式付清300萬元。伊 於簽訂買賣契約前，將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印 鑑等交付予張新明辦理移轉登記手續，詎張新明未依約代償 欠款及付款，亦未得伊同意及授權，竟於92年2月18日擅自
將系爭不動產移轉登記與第一審共同被告岑耀國，岑耀國復 於92年2月25日、同年3月27日將系爭不動產分別設定本金最 高限額200萬元及50萬元之抵押權予上訴人，再於92年4月27 日將系爭不動產移轉登記與第一審共同被告王建昌。張新明 與岑耀國、上訴人、王建昌意圖詐取伊所有系爭不動產，已 構成共同侵權行為，應負回復原狀責任，如認不能回復或回 復原狀顯有重大困難，應以金錢賠償伊損害等情。爰依民法 第184條第1項前段、第185條第1項、第213條第1項、第215 條之規定，並追加依同法第242條、第113條規定，先位聲明 求為判命㈠王建昌將如附表所示不動產，於92年3月28日以 臺北縣板橋地政事務所92年板登字第186310號收件，於92年 4月7日所為，以買賣為發生原因之所有權移轉登記予以塗銷 ；㈡上訴人將如附表所示不動產，於92年2月24日以臺北縣 板橋地政事務所92年板登字第102150號收件，於92年2月25 日所為之本金最高限額200萬元、第1順位抵押權、於92年3 月26日以臺北縣板橋地政事務所92板登字第164490號收件， 於92年3月27日所為之本金最高限額50萬元第2順位抵押權（ 下稱系爭2筆抵押權）予以塗銷；㈢岑耀國於如第1項所示之 所有權移轉登記塗銷後，將如附表所示不動產，於92年1月 15日以臺北縣板橋地政事務所92年板登字第086940號收件， 於92年2月18日所為以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗 銷之判決。備位聲明求為命岑耀國、上訴人、王建昌連帶給 付被上訴人300萬元，及自92年2月18日加計法定遲延利息之 判決（原審就先位聲明所命王建昌、岑耀國塗銷各該所有權 移轉登記部分，未據王建昌及岑耀國提起上訴，已告確定） 。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：岑耀國以其名下所有系爭不動產設定抵押權向 伊借款150萬元，約定由伊代償系爭不動產前設定予萬泰銀 行、鄭月娥第1、2順位抵押權之抵押借款，月息3%，期限3 個月，並預先扣除利息。伊於借貸前曾往系爭不動產所在拍 照及評估其價值，自帳戶提領91萬元及友人徐嘉煌出資45萬 5000元，計136萬5000元交付岑耀國，岑耀國並簽發本票1紙 交予伊後，由甲○○以該款項代償萬泰銀行、鄭月娥之抵押 借款。嗣岑耀國再向伊借貸30萬元，伊同意仍依月息3%，預 扣3個月利息方式為之，由友人李煥彩及其媳婦陳亞萱出資 20萬元、孫陳星安出資7萬3000元，計27萬3000元交付岑耀 國，岑耀國亦簽發本票1紙交予伊。伊與岑耀國間確有借貸 關係，故有系爭2筆抵押權之設定，而向伊借款並設定抵押 之岑耀國，與被上訴人將系爭不動產移轉登記予岑耀國，係 屬同一人，伊自無侵權行為可言。況伊信賴土地之登記，自
屬善意取得系爭2筆抵押權等語，資為抗辯。上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及在本院追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭不動產原係被上訴人所有。
㈡系爭不動產於92年2月18日以買賣為原因，以92年板登字第0 86940號移轉登記予岑耀國；復於92年4月7日以買賣為原因， 以92年度板登字第186310號移轉登記予王建昌。 ㈢系爭不動產於92年2月24日以92年板登字第102150號設定本 金最高限額200萬元之抵押權及於92年3月26日以92年板登字 第164490號設定本金最高限額50萬元之抵押權予上訴人。四、本件上訴人主張伊與岑耀國並不相識，且其出售系爭不動產 之對象為訴外人張新明經營之公司，而非岑耀國，此觀之岑 耀國自84年8月7日出境後，僅於91年10月7日入境，隨即於 同年月8日出境，迄未再入境之事實可知，是設定抵押權登 記申請時之92年2月、3月間，岑耀國均未在國內，該抵押權 登記申請者非岑耀國本人，而係不詳姓名者冒岑耀國名義申 請，上訴人取得系爭2筆抵押權係源於冒名者所為，非基於 與被冒名者即岑耀國間之真正意思合致所為，不受登記絕對 效力之保護，其抵押權應予塗銷云云。是本件兩造主要爭執 者，厥為岑耀國將系爭不動產設定2次抵押權予上訴人，是 否有效。查：
㈠岑耀國於91年10月7日入境，翌日即出境，迄未再入境之事 實，業據原審調閱岑耀國之入出境紀錄查明屬實，有入出境 紀錄查詢結果表一紙在卷可稽（見原審卷第143頁），而經 本院前審向內政部警政署入出境管理局函詢，該局以94年1 月26日境信品字第09410488780號函覆：「查無岑耀國雙重 國籍及管制資料」等語（本院前審卷㈠第191頁），岑耀國 於91年10月8日出境後既未再入境，衡諸常情，岑耀國殊無 可能於系爭二筆抵押權設定登記申請時之92年2月24日及同 年3月26日親自並代理上訴人向板橋地政事務所送件辦理， 此並為上訴人所自承（見本院前審卷㈠第56頁）。復查卷內 並無岑耀國有以持有外國護照或有何違反國安法入出境之證 據資料，自應認岑耀國於系爭二筆抵押權設定登記申請時之 92年2月24日及同年3月26日並未入境。上訴人雖以岑耀國於 辦理系爭不動產之移轉及設定抵押權登記時，均業經板橋地 政事務所審查核對身分，謂係真正之岑耀國親自並代理上訴 人向該所申請辦理系爭二筆抵押權設定登記云云。惟查岑耀 國於辦理系爭二筆抵押權設定登記時既未入境，而冒用他人 身分證件辦理財產移轉者時有所聞，是板橋地政事務所之審
查是否確實，即非無疑，自難僅以該所於申請書上蓋有「 當事人代理人身分證校對訖」章及初審欄載明「義務人親自 到場，核對身分無誤」（見前審卷㈠第94、107、108頁）， 即遽認確為真正之岑耀國親自到場辦理。此外，上訴人又未 能就岑耀國持有外國護照或有何違反國安法入出境之變態事 實提出任何證據，依前揭說明，自難以板橋地政事務所審查 核對身分，即遽謂係真正之岑耀國親自並代理上訴人向該所 申請辦理系爭二筆抵押權設定登記。
㈡本件被上訴人所有之系爭不動產所有權移轉登記予岑耀國、 原萬泰銀行及鄭月娥抵押權登記塗銷、岑耀國設定200萬元 及50萬元之本金最高限額抵押權予上訴人、岑耀國將所有權 移轉登記予王建昌之多項移轉、設定、塗銷登記，岑耀國從 未曾提出其印鑑證明及印鑑章，委由他人前往地政事務所辦 理，概皆由該自稱岑耀國之人持岑耀國之身分證親自至臺北 縣板橋地政事務所辦理，業經原審向板橋地政事務所調閱系 爭不動產申請登記資料查明屬實，且有該所92年9月23日北 縣板地登字第0920021259號函暨登記申請書影本一宗在卷可 按（見原審卷第50頁，登記申請書影本一宗另放），然查岑 耀國既於91年10月7日入境一日，隨即於翌日即同年月8日出 境，迄未入境，當無可能於92年1月15日、2月24日、92年2 月25日、92年3月23日、92年3月28日分別前往臺北縣板橋地 政事務所辦理前開所有權移轉、抵押權設定及塗銷登記，足 證該前往地政事務所之自稱岑耀國之人，並非岑耀國本人， 而係由不詳姓名之人冒岑耀國之名義前往辦理各項登記，應 堪認定。
㈢系爭不動產所有權登記於岑耀國名下期間，固曾分別設定本 金最高限額200萬元及50萬元之抵押權予上訴人，然上開抵 押權設定登記當時，真正之岑耀國並未入境而不在國內，上 開抵押權設定登記係他人冒用岑耀國名義為之，已如前述， 則真正之岑耀國自無可能與上訴人間有設定抵押權之意思表 示合致，亦即與上訴人設定系爭二筆抵押權者，並非真正之 岑耀國，則上訴人取得系爭二筆抵押權，係非基於與真正之 岑耀國間真正意思表示合致所為之行為，則該抵押權設定行 為自非有效至明。上訴人雖辯以被上訴人將系爭房地之所有 權移轉登記予岑耀國，與設定二次抵押予上訴人之岑耀國係 屬同一人，該二次抵押權設定自屬有效云云。惟查：被上訴 人將系爭房地之所有權移轉登記予岑耀國，與設定二次抵押 權予上訴人之岑耀國固係屬同一人，惟依前所述，該人並非 係真正之岑耀國，即非真正之登記名義人，上訴人與真正之 登記名義人岑耀國自無意思合致可言，是其此之抗辯，並無
可採。
㈣按不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產登記，依 有效之法律行為而取得不動產物權者而言。茲查上訴人之取 得系爭抵押權，係源於冒名者所為，非基於其與被冒名者本 人間之真正意思合致所為之有效行為，自不生土地法第43條 條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題（ 最高法院87年度台上字第353號判決意旨參照）。本件上訴 人雖抗辯其信賴岑耀國為所有權人之土地登記，依土地法第 43條之規定，土地登記有絕對效力，其信賴應受保護，應已 善意取得系爭房地之抵押權，且其確係善意，並據證人甲○ ○（原審誤書為李致敬，下均稱甲○○）、鄭月娥到庭證述 綦詳云云。惟查：上訴人取得系爭二次抵押權，並非係基於 與真正之岑耀國間真正意思表示合致所為之行為，而係基於 冒名者所為，依前揭說明，自不生土地法第43條所定其所為 抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題。再查依證人甲 ○○固證稱於上訴人於借款予岑耀國前，伊有核對岑耀國身 分證件及系爭不動產權狀，且與上訴人同至系爭不動產處勘 估系爭不動產之價值云云。然上訴人提出之系爭不動產相片 與於本院提出者已有不符，再經本院現場勘驗，二者並非同 一，有相片可考（見原審卷被證12、本院卷第37、38、40至 46 、69至75頁），是上訴人抗辯其曾至系爭不動產勘查， 是否屬實，即非無疑。又證人甲○○證稱第一次岑耀國借款 150 萬元，係於扣除清償原抵押債權人鄭月娥30萬元及萬泰 銀行債務取得清償證明後在銀行內交付岑耀國等語（見原審 卷第207至208頁），核與一般抵押貸款者係於設定抵押權登 記後始交付借款者不符，且上訴人於原審提出其提領金額之 存摺記載，其中43萬元係92年2月26日提領，然依卷附萬泰 銀行對帳單（見原審卷第58頁）與黃月娥出具之債務清償證 明書（見原審卷第169頁），其上所載時間均為92年2月25日 ，則證人甲○○於原審證稱交付金錢時間應為92年2月25日 ，與上訴人提出之存摺內容有異，則證人甲○○所述與事實 是否相符，亦非無疑。再參以上訴人於原審與岑耀國等人共 同具狀答辯（見原審影印卷一第22頁），及被上訴人自承係 借款給冒名岑耀國之人，則上訴人是否確屬善意第三人亦非 無疑。上訴人再抗辯依最高法院68年度第5次民事庭庭總會 決議要旨，其之抵押權仍存在於系爭不動產云云。惟查上訴 人是否屬善意第三人，茲已有疑，已如前述，而其與系爭不 動產登記之真正所有人岑耀國間並無任何債權行為及物權行 為之原因關係存在，核與該決議係就登記名義人與第三人間 有原因關係存在者不同，自不得比附援引，是上訴人認其有
該決議要旨之適用，其抵押權仍應存在於系爭不動產上云云 ，尚有誤會。
㈤綜上所述，上訴人主張貸款予冒名岑耀國者之時間顯與證人 甲○○、鄭月娥之證詞及卷附對帳單及清償證明書所載時間 不符，且真正之岑耀國於貸款時並未入境國內，當無可能當 場收受上訴人款項或親自設定抵押權登記予上訴人，是上訴 人縱有貸款給冒名岑耀國之人，亦因其與真正之岑耀國間就 系爭不動產之系爭二筆抵押權設定並無意思合致，故上開抵 押權登記之物權行為，自不能有效成立。
五、又真正之岑耀國於系爭不動產辦理產權登記時均不在國內， 上開登記事項均係他人冒名辦理，業如前述。而依系爭不動 產之移轉及設定抵押權登記申請書觀之，冒名岑耀國之人填 載之連絡電話為 (00)0000-0000、傳真電話為(00)0000-000 0，登記申請書下方事務所地址或以黑筆塗去（見前審影印 卷1第76頁），或載為台北縣新店市○○路181號2樓（見前 審影印卷1第93、107頁），其所書地址適與本院前審卷內所 附之甲○○代書名片（見前審卷第91頁，甲○○並承認此係 其之名片，見本院卷第59頁反面）上之電話、地址相符，再 參以上訴人於原審與岑耀國等人共同具狀答辯，訴外人丁○ ○於原審92年12月3日庭訊時亦稱前開答辯狀係渠四人一起 委託律師所撰（見原審卷119頁），且該答辯狀中並有上訴 人及其親人之存摺影本（見原審影印第28至32頁），而上訴 人於原審93年4月27日提出之答辯狀猶一再引用其四人共同 提出之答辯狀所附證物，並自承係借款予冒名岑耀國之人等 情，則被上訴人主張證人甲○○、上訴人及冒名岑耀國之人 等，自始即互通聲息，共同詐騙伊等語，即非無稽。則被上 訴人依侵權行為請求上訴人塗銷系爭不動產上系爭二筆抵押 權設定登記以回復原狀，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均無可取。 從而，被上訴人本於侵權行為法則，請求上訴人塗銷系爭不 動產上之抵押權設定登記，即屬正當，應予准許。原審判命 上訴人應將系爭不動產上之系爭二筆抵押權設定登記塗銷， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
七、本件被上訴人依侵權行為請求上訴人回復原狀，並追加依代 位關係請求上訴人塗銷系爭不動產上之系爭二筆抵押權登記 ，係屬單一聲明之選擇合併，其依侵權行為法則既有理由， 本院自無庸再就其追加代位關係為審酌。又被上訴人先位聲 明既屬有理由，本院即毋庸再就其備位聲明為審理。且本件 事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果
不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 周美月
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 3 月 19 日 書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。