臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第264號
上 訴 人 甲○○○
乙○○
寅○○
共 同
訴訟代理人 楊嘉中律師
視同上訴人 巳○○
訴訟代理人 簡泰正律師
被 上訴人 丑○
丙○○
癸○○
子○○
己○○
辛○○ (即朱
庚○○ (即朱
戊○○ (即朱
兼上列三人
法定代理人 壬○○ 住同
被 上訴人 丁○○ (即朱
卯○○ 住台北縣新店市○○路335號
上 列一人
法定代理人 癸○○ 住同
辰○○ 住同
共 同
訴訟代理人 周德壎律師
上列當事人間請求確認公同共有等事件，上訴人對於中華民國九
十五年四月十一日臺灣臺北地方法院九十四年度重訴字第六九九
號第一審判決提起上訴，本院於九十七年三月十一日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第五十六條所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人 必須合一確定者，其中一人提起合法上訴，係有利益於其他 共同訴訟人之行為，依該條第一款之規定，其效力及於其他 共同訴訟人，亦即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高 法院五十二年台上字第一九三Ｏ號判例意旨參照），又因公 同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而以處分
無效為原因提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，除 定其公同關係之法律或契約另有規定外，非由反對處分之公 同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人之適格即有欠 缺（最高法院三十一年台上字第三二三六號判例意旨參照） 。本件確認公同共有關係存在訴訟，性質上對於起訴之原告 必須合一確定，為固有必要共同訴訟，原審原告甲○○○、 乙○○、寅○○對於原審判決提起上訴，此屬有利益於共同 訴訟人之行為，雖原審追加原告巳○○未提起上訴，依上開 說明，上訴之效力應及於巳○○，爰將巳○○併列為視同上 訴人予以審判（以下與甲○○○、乙○○、寅○○合稱上訴 人），合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當 然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之 聲明，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項 分別定有明文。被上訴人朱珮婕（原名朱阿緞）於上訴後之 民國九十五年九月八日死亡，辛○○、戊○○、庚○○、丁 ○○四人為其繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表（見本院卷 ㈠第一七二至一七五頁）可稽，辛○○等四人向本院聲明承 受訴訟（見同前卷第一七Ｏ頁），核無不合，應予准許。三、又上訴人以本件訴訟之裁判，與兩造間臺灣臺北地方法院九 十年度重訴字第五三八號塗銷不動產所有權等、八十八年度 訴字第三四八五號分割共有物事件相關，且土地與建物有不 可分之關係，依民事訴訟法第一百八十二條規定，聲請於上 開塗銷不動產所有權等訴訟判決確定前裁定停止訴訟程序， 惟本件訴訟尚非以上訴人所稱他訴訟之法律關係是否成立為 據，無裁定停止之必要，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子 ○○、壬○○（下稱丑○五人）為兄弟姐妹關係，雙方之先 父陳清萬於七十七年七月六日與訴外人基泰建設股份有限公 司（下稱基泰公司）之董事施義烈簽訂「提供土地合作興建 房屋契約書」（下稱合建契約），由陳清萬提供坐落台北縣 新店市○○○段十二張小段一一一之二、四五、四五之二地 號三筆土地（嗣經分割、重測為台北縣新店市○○段一Ｏ七 Ｏ、一Ｏ七Ｏ之一、一Ｏ七一、一Ｏ七一之一、一Ｏ七一之 二、一Ｏ七三、一Ｏ七四地號，下稱系爭土地），興建地上 十四層、地下三層之集合住宅及商店（地上樓層部分嗣變更 為二十層，下稱系爭建物），建物及土地之產權依立體方式 分配，土地部分按陳清萬、施義烈分取建物坪數比例分配持 分，或依一般土地法規規定登記之。陳清萬、施義烈二人於
七十八年七月八日再與林李秀香簽訂協議書，約定由林李秀 香承受施義烈合建契約之一切權利義務。陳清萬不幸於七十 九年二月八日死亡，系爭土地應由上訴人、丑○五人與母親 陳廖金葉共同繼承。系爭建物於八十三年一月間興建完成， 丑○五人主張系爭建物地上一、二樓及地下二樓部分為其分 別共有，起訴請求上訴人塗銷繼承公同共有登記等，經法院 判決上訴人與丑○五人就上開建物部分存在公同共有關係， 並已確定在案，故上開建物坐落基地即系爭土地亦應屬雙方 公同共有。雖丑○五人依雙方於七十九年六、七月間所簽立 之四份協議書（下稱系爭協議書），於七十九年十一月十三 日就系爭土地辦理分別共有登記，然系爭協議書業經上開確 定判決認定無分割遺產、債權讓與、和解等效力，且當時有 隱瞞陳廖金葉已死亡之事實，所為之登記自不生效力。而系 爭土地扣除建方依合建契約應取得權利範圍一萬分之四四八 三、陳清萬與林李秀香於七十八年十月三十一日協議贈與上 訴人各一間房屋之坐落基地權利範圍一萬分之四七三，其餘 權利範圍一萬分之五Ｏ四四，雙方公同共有關係仍繼續存在 。詎丑○、丙○○、壬○○將部分系爭土地無償贈與被上訴 人卯○○、己○○、朱珮婕，已害及上訴人因合建關係按比 例分取土地、回復原狀或損害賠償等債權關係，為此依民法 第二百四十四條第一、四項、第一千一百四十八條、第一千 一百四十七條、第一千一百五十一條、第七百六十七條、第 一百十三條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，求 為撤銷各該贈與行為及辦理塗銷土地移轉登記，丑○五人應 塗銷原繼承登記，並確認上訴人與丑○五人就系爭土地之公 同共有法律關係存在之判決等語。
二、被上訴人則以：系爭土地於陳清萬死亡時，係由上訴人、丑 ○五人及陳廖金葉共同繼承，嗣陳廖金葉於七十九年八月七 日死亡，因上訴人於同年十月五日向法院拋棄陳廖金葉遺產 之繼承，全體繼承人已於七十九年十一月十三日就陳清萬遺 留土地辦理分別共有繼承登記，丑○五人另於八十年一月三 十日就陳廖金葉遺產辦理繼承登記，並為每人五分之一之分 別共有登記，足見就系爭土地之公同共有關係已經終止。又 八十一年六月十一日系爭建物蓋至第六層時，扣除上訴人因 合建所分配房屋相對應之土地持分後，上訴人已將其所繼承 之土地約百分之九十九移轉予建方，丑○五人則將其所繼承 之土地約十分之九移轉予建方，建方並已移轉第三人致無法 取回。上訴人與丑○五人於七十九年六、七月間陸續簽訂四 份協議書，上訴人於另案原法院九十年度重訴字第五三八號 事件中既表示該協議書係陳清萬生前對合建房屋所為分配之
具體化表示，顯已自認系爭協議書並非無效。而七十九年十 一月十三日所為之登記，單純係全體繼承人為消滅公同共有 關係所為之繼承登記及分別共有登記，非以系爭協議書為上 開登記之憑據。至於丑○五人前於另案原法院八十九年度重 訴字第五八號事件所稱，核其真意，係指雙方所繼承之土地 要移轉給建方時，是根據系爭協議書，非指七十九年十一月 十三日辦理繼承登記是根據系爭協議書。又上訴人既主張與 丑○五人間因繼承關係而公同共有系爭土地，雙方間顯為物 權關係，上訴人復未舉證有何債權關係存在，亦與民法第二 百四十四條第一項規定「須以債權存在為前提」之要件之不 符，上訴人援引該規定主張撤銷丙○○、壬○○、丑○所為 之贈與行為，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其 於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○與被 上訴人己○○，就坐落新店市○○段一Ｏ七一地號面積八七 一．八七平方公尺、一Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺 及一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公尺，「原因發生日 期：八十五年十二月三十日」、「登記原因：贈與」、「權 利範圍：一萬分之一」所為之贈與應予撤銷。被上訴人己○ ○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。㈢被上訴人辛○○、 庚○○、戊○○、丁○○就本項「原因發生日期：八十九年 六月十六日」、「登記原因：夫妻贈與」、「權利範圍：一 萬分之一二五」、「所有權人：朱珮婕」之登記辦理繼承登 記。被上訴人辛○○等四人辦理繼承登記後應與被上訴人壬 ○○就坐落新店市○○段一Ｏ七一地號面積八七一．八七平 方公尺、一Ｏ七一之一地號面積三．九四平方公尺、一Ｏ七 一之二地號面積二．一六平方公尺、一Ｏ七三地號面積六八 ．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公尺 ，「原因發生日期：八十九年六月十六日」、「登記原因： 夫妻贈與」、「權利範圍：一萬分之一二五」等所為之贈與 應予撤銷。被上訴人辛○○、庚○○、戊○○及丁○○並應 就上開贈與登記辦理塗銷登記。㈣被上訴人丑○與被上訴人 卯○○就坐落新店市○○段一Ｏ七Ｏ地號面積二．四九平方 公尺、一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺、一Ｏ七一地號 面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之一地號面積三．九 四平方公尺、一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公尺、一 Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五 Ｏ二．四一平方公尺，「原因發生日期：九十三年十二月二 十三日」、「登記原因：贈與」、「權利範圍：二萬分之二 四一」等所為之贈與應予撤銷。被上訴人卯○○並應就上開
贈與登記辦理塗銷登記。㈤被上訴人丑○與被上訴人卯○○ 就坐落新店市○○段一Ｏ七Ｏ地號面積二．四九平方公尺、 一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺、一Ｏ七一地號面積八 七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之一地號面積三．九四平方 公尺、一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公尺、一Ｏ七三 地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五Ｏ二． 四一平方公尺，「原因發生日期：九十四年一月三日」、「 登記原因：贈與」、「權利範圍：二萬分之二四一」等所為 之贈與應予撤銷。被上訴人卯○○並應就上開贈與登記辦理 塗銷登記。㈥被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○及壬 ○○，就坐落新店市○○段一Ｏ七Ｏ地號面積二．四九平方 公尺、一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺、一Ｏ七一地號 面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之一地號面積三．九 四平方公尺、一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公尺、一 Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五 Ｏ二．四一平方公尺等土地（重測前為大坪林段十二張小段 四五、四五之二及一一一之二等地號)，「原因發生日期： 七十九年八月七日」、「登記原因：繼承」、「權利範圍： 每人各五十分之一」等之登記應予塗銷。㈦前五項塗銷後， 被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○及壬○○，就坐落 新店市○○段一Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺、一 Ｏ七三地號面積六八．四八平方公尺及一Ｏ七四地號面積五 Ｏ二．四一平方公尺等土地（重測前為大坪林段十二張小段 四五、四五之二及一一一之二等地號），「原因發生日期： 七十九年二月八日」、「登記原因：繼承」、「權利範圍： 丑○為一萬分之一一五一、丙○○為一萬分之四四九、癸○ ○為一萬分之一Ｏ四八、子○○為一萬分之六八六、壬○○ 為一萬分之四六二」等之登記應予塗銷。㈧第二項至第六項 塗銷後，被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○及壬○○ ，就坐落新店市○○段一Ｏ七Ｏ地號面積二．四九平方公尺 、一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺（前二筆重測前為大 坪林段十二張小段四五之三地號）、一Ｏ七一之一地號面積 三．九四平方公尺、一Ｏ七一之二地號面積二．一六平方公 尺（前二筆重測前為大坪林段十二張小段四五地號），「原 因發生日期：七十九年二月八日」、「登記原因：繼承」、 「權利範圍：丑○各筆均為一萬分之一一五一、丙○○為一 Ｏ七Ｏ地號及一Ｏ七Ｏ之一地號均為一萬分之九九八、一Ｏ 七一之一地號及一Ｏ七一之二地號為一萬分之四四九、癸○ ○各筆均為為一萬分之一Ｏ四八、子○○各筆均為一萬分之 七九八、壬○○各筆均為一萬分之五七四」等之登記應予塗
銷。㈨確認上訴人甲○○○、乙○○、寅○○、巳○○與被 上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○、壬○○，就坐落新 店市○○段下列地號土地有公同共有法律關係存在：⒈一Ｏ 七Ｏ地號面積二．四九平方公尺、權利範圍一萬分之四五六 九。⒉一Ｏ七Ｏ之一地號面積十五平方公尺、權利範圍一萬 分之四五六九。⒊一Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺 、權利範圍一萬分之三七九六。⒋一Ｏ七一之一地號面積三 ．九四平方公尺、權利範圍一萬分之四Ｏ二Ｏ。⒌一Ｏ七一 之二地號面積二．一六平方公尺、權利範圍一萬分之四Ｏ二 Ｏ。⒍一Ｏ七三地號面積六八. 四八平方公尺、權利範圍一 萬分之三七九六。⒎一Ｏ七四地號面積五Ｏ二．四一平方公 尺、權利範圍一萬分之三七九六。被上訴人於本院答辯聲明 為：駁回上訴人之上訴。
四、查陳清萬於七十七年七月六日簽訂系爭合建契約時，提供坐 落台北縣新店市○○○段十二張小段四五、四五之二、一一 一之二地號土地為合建基地，其中四五地號土地於七十九年 九月七日經分割增加四五之三地號，嗣經重測後更為大豐段 一Ｏ七一、一Ｏ七Ｏ、一Ｏ七三、一Ｏ七四地號，而其中一 Ｏ七一、一Ｏ七Ｏ地號土地再於八十四年一月二十三日分割 增加一Ｏ七一之一、一Ｏ七一之二、一Ｏ七Ｏ之一地號，有 提供土地合作興建房屋契約書（見原審九十四年度重訴字第 六九九號卷㈠第六七至七二頁，下稱原審卷）、土地登記第 二類謄本（見原審九十四年度店調字第二八號卷第五至九一 頁，下稱原審調解卷）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。 次查上訴人與丑○五人之父陳清萬於七十九年二月八日死亡 ，母親陳廖金葉則於同年八月七日死亡，上訴人於七十九年 十月五日就陳廖金葉遺產拋棄繼承。又上訴人與丑○五人曾 分別於七十九年六月二十九日、六月三十日、七月九日、七 月十日簽立四份協議書之事實，亦有死亡診斷證明書（見本 院卷㈡第一六七頁）、臺灣臺北地方法院七十九年十月八日 北明家字第七九繼五七一號通知及拋棄繼承人名冊（見原審 卷㈠第三一至三二、一七八至一七九頁）、系爭協議書（見 原審調解卷第一九八至二Ｏ五頁）在卷可憑，復為兩造所不 爭執，亦堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張系爭土地為 其與丑○五人公同共有，丑○五人持無效之系爭協議書所為 之七十九年十一月十三日繼承登記及分別共有登記均不生效 力，丑○、丙○○、壬○○關於系爭土地所為無償贈與，已 侵害上訴人之債權，得請求撤銷贈與行為及塗銷土地登記等 情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩 造爭執之重點厥為：㈠上訴人與丑○五人間就系爭土地之公
同共有關係是否已經終止？㈡上訴人請求撤銷丑○、丙○○ 、壬○○所為之無償贈與行為及塗銷土地登記，有無理由？ 茲分述於後。
五、上訴人與丑○五人間就系爭土地之公同共有關係已經終止： ㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。次按公同 共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定 之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分， 及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，同法第八 百二十八條亦定有明文。又公同關係存續中，各公同共有人 ，不得請求分割其公同共有物；公同共有之關係，自公同關 係終止，或因公同共有物之讓與而消滅，此觀同法第八百二 十九條、八百三十條第一項規定即明。而在公同共有遺產分 割自由之原則下，民法第一千一百六十四條規定，繼承人得 隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同 法第八百二十九條及第八百三十條第一項規定觀之，自應解 為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關 係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第八百二十九條 所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法 本旨（最高法院九十三年度台上字第二六Ｏ九號判決意旨參 照）。且依七十九年六月二十九日修正發布之土地登記規則 第二十九條第一項規定，繼承之土地原則上應申請為公同共 有之登記，其經繼承人全體之同意者，始得申請為分別共有 之登記（最高法院六十九年台上字第一一六六號判例參照） 。是繼承人得依民法第八百二十八條第二項規定，經全體繼 承人同意，將公同共有之遺產變更為分別共有。而所謂「同 意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或 事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或 默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不 以文書證明或限於一定之形式為必要。
㈡查陳清萬於七十九年二月八日死亡，其繼承人為其子女即上 訴人、丑○五人與配偶陳廖金葉，依民法第一千一百四十四 條第一款規定，各繼承人之應繼分均等為十分之一。而陳廖 金葉嗣於同年八月七日死亡，陳廖金葉之繼承人則為上訴人 與丑○五人，上訴人於七十九年十月五日就陳廖金葉遺產拋 棄繼承，由丑○五人繼承。嗣上訴人及丑○五人於七十九年 十一月十三日就陳清萬所遺留台北縣新店市○○○段十二張 小段土地辦理分別共有登記，由全部繼承人取得，註明「大 坪林段十二張小段四五、四五之二、四五之三、一一一之二 、一一一之九地號全部繼承人持分拾分之壹取得；大坪林段
十二張小段一一一之一、一一一之七地號全部繼承人持分貳 拾分之壹取得」之事實，有土地登記申請書在卷可稽（見原 審卷㈠第二Ｏ至二五頁、卷㈡第十四至五八頁）。上訴人就 土地登記申請書上之印文真正不爭執，雖辯稱伊僅交付印章 予代書即訴外人林孫田，不知辦理內容云云。然上訴人於父 、母親均死亡，並就母親陳廖金葉遺產辦理拋棄繼承後，方 就父親陳清萬遺留土地辦理土地登記，焉有不知辦理何種登 記？上訴人主張顯與常情相違，自不足採信。而辦理上開繼 承登記時，全體繼承人僅上訴人及丑○五人，全部均同意被 繼承人陳清萬所遺上開土地，全體繼承人按法定應繼分登記 為分別共有，揆諸上開說明，就陳清萬上開土地之公同共有 關係業經全體繼承人同意終止，已變更為分別共有關係甚明 。
㈢上訴人雖主張上開七十九年十一月十三日土地登記係依系爭 四份協議書所辦理，丑○五人於另案訴請系爭建物地上一、 二樓及地下二樓部分為分別共有之登記時，亦為相同之主張 ，然法院認定系爭協議書不具遺產分割、債權讓與、和解之 效力，上開建物屬全體繼承人公同共有，而駁回丑○五人分 別共有之請求，被上訴人於本件辯稱上開土地登記與系爭協 議書無關，與事實不符，法院就此重要爭點亦不得與前開確 定判決為相反之認定等語。然查：
１上訴人於陳清萬死亡後之七十九年六月二十九日、同年月 三十日、同年七月九日、同年月十日先後與丑○五人簽訂 系爭協議書，該協議書之內容為：立書人丙○○等五人（ 即丑○五人）與上訴人，對於「先父陳清萬所遺不動產坐 落新店市○○○段12張小段45、45-2、111-2 地號土地三 筆所有權全部及上開土地與基泰公司合建所分得之建物之 『繼承分配』事宜，經立書人協議結果訂定結果條件如下 ：分配情形：乙方（即上訴人）取得（天翼案）○棟○ 樓面積約○坪（以地政機關登記為準）其餘為甲方（即丑 ○五人）所有。本書成立后『土地產權』暫時依甲乙雙 方所『繼承』之持分各自保留．．．與基泰公司合建之 建物甲方應於適當時間協助乙方辦理起造人變更為乙方名 義。母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方同意由甲方自行 處分．．．」等語，協議書開宗明義即表示係就「繼承分 配」為協議，為遺產分割性質，因繼承人陳廖金葉未參與 ，固不生遺產分割之效力，惟依該協議書前言所載，雙方 所協議範圍限於系爭合建房屋及該房屋坐落之系爭土地而 未及於陳清萬其他遺產。而七十九年十一月十三日之土地 登記申請書之內容，除協議書約定之系爭土地外，尚包括
陳清萬其他土地即大坪林段十二張小段四五之三、一一一 之九地號全部繼承人十分之一與同地段一一一之一、一一 一之七地號全部繼承人二十分之一，顯與協議書內容非完 全相符。又辦理登記時，合建契約建造之系爭建物尚未完 工，且兩造不爭執坐落台北縣新店市○○路三三三、三三 五、三三七號房屋均為未經保存登記之建物，故僅就陳清 萬遺留土地為之。是系爭協議書約定內容與七十九年十一 月十三日單以陳清萬遺留土地為分別共有登記申請之意思 ，難謂相同，上訴人顯非依系爭協議書約定意旨而在土地 登記申請書上蓋印，應係上訴人同意按其與丑○五人之約 定為分別共有之繼承登記。又辦理登記當時陳廖金葉已辭 世，陳清萬之全部繼承人即為上訴人與丑○五人，該土地 登記申請書所附母親陳廖金葉之戶籍謄本固不正確，惟不 影響上訴人同意分別共有繼承登記之意思。上訴人主張系 爭協議書不具遺產分割效力，嗣後於七十九年十一月十三 日所為登記即非終止公同共有關係等語，並不足採。 ２按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張 之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然 違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之 情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟 ，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符 民事訴訟法上之誠信原則（最高法院八十八年度台上字第 二二三Ｏ號判決意旨參照）。惟當事人若提出新訴訟資料 足以推翻原判斷之情形時，法院仍得作與確定判決理由相 反之判斷。查系爭合建房屋地上一、二樓、地下二樓部分 由丑○五人依民法第七百六十七條、第八十七條規定及系 爭協議書等法律關係，訴請上訴人及林李秀香、詹益憲、 基泰公司為確認所有權存在之事件，經原法院八十九年度 重訴字第五八號、本院九十年度重上字第七九號及最高法 院九十三年度台上字第八七四號判決駁回丑○五人之請求 ，認該等建物屬全體繼承人公同共有，並已確定在案（下 稱前確定判決）之事實，業經本院調閱前確定判決歷審民 事卷宗查核無訛，並有前確定判決在卷可憑（見原審調解 卷第九三至一五七頁）。該事件中之爭訟標的係以陳清萬 為起造人名義之系爭合建房屋地上一、二樓、地下二樓部 分，與本件為合建基地即系爭土地有所不同，且上訴人與 丑○五人就陳清萬所遺留土地辦理分別共有繼承登記，與 系爭協議書所載土地非完全相同，亦非基於系爭協議書內 容辦理，是本件關於系爭土地公同共有關係是否終止之判 斷，尚無受前確定判決關於系爭協議書認定拘束之必要。
縱丑○五人於前確定判決事件中陳述上訴人與其於七十九 年十一月十三日辦理陳清萬土地登記時，係依系爭協議書 之約定暫時按應繼分辦理土地繼承等語，然觀諸土地登記 申請書並未檢附協議書，且如前所述登記之土地尚包括系 爭土地以外之土地，丑○五人於本件更正陳述為非依協議 書之約定而辦理土地登記，及本件認定土地登記係上訴人 與丑○五人在簽具協議書及先母亡故後，因全部繼承人同 意就陳清萬所遺系爭土地與其他土地為分別共有繼承登記 ，要與前確定判決就指定陳清萬為起造人名義部分之系爭 建物爭訟，認協議書因欠缺陳廖金葉之參與及同意，未具 遺產分割效力，且不具債權讓與、和解之效力，該建物為 全體繼承人公同共有之認定，亦無矛盾之處。何況本院亦 非認定系爭協議書具備遺產分割、債權讓與或和解之效力 ，自無與前確定判決為相反判斷之處。
㈣自陳清萬簽訂系爭合建契約歷程、建造執造指定起造人名義 觀之：
１七十八年七月八日陳清萬、施義烈與林李秀香於丑○五人 之見證下，訂立協議書，約定由林李秀香承受施義烈於系 爭合建契約中及相關協議中之一切權利、義務。七十八年 九月四日陳清萬與林李秀香仍於丑○五人見證下簽訂協議 書，約定合作興建之建築物為地上二十層地下三層，系爭 建物之分配：陳清萬分取最終核准設計圖三樓以上之Ａ、 Ｂ戶，林李秀香分取Ｃ、Ｄ戶，三樓之露台Ｂ、Ｃ戶以兩 戶廚房隔牆延伸線區分，Ａ、Ｄ戶以Ｌｉｎｅ５區分；一 、二樓及地下一樓為中正民有零售市場，陳清萬分取各樓 產權之百分之五十五‧八九，林李秀香分取百分之四十四 ‧一一，所有權利義務亦依此比率分配；陳清萬分得平面 停車位九處，機械停車位二十九處，即地下二樓全部；林 李秀香分得平面停車位九處，機械停車位三十五處，即地 下三樓全部。七十八年十月二十七日陳清萬與林李秀香， 於丑○五人及訴外人洪清森、連世芳、施義烈三人見證下 ，簽訂協議書，再協議系爭建物一、二樓及地下一樓計三 層樓共建之中正民有零售市場部分，其產權分配如次：陳 清萬分取二樓全部及一樓店面如該協議書附圖所示部分及 店面面積分配計算表所載，林李秀香分取地下一樓全部及 一樓店面如該協議書附圖所示部分及店面面積分配計算表 所載。七十八年十月三十一日陳清萬與林李秀香在前揭見 證人共八人之見證下簽訂同意書，約定林李秀香負責將上 開合建房屋編號Ａ6、A16、B7、B8最後產權分別辦理登記 予上訴人，並負擔完全過戶之全部費用之事實，有附於前
確定判決卷宗內之二份協議書（見第一審卷第二七、二八 頁）及卷附同意書（見原審卷㈠第三七頁）可憑，復為兩 造所不爭執，顯見陳清萬處理合建契約事宜時，多由丑○ 五人以見證人方式參與，而依上開協議書約定，系爭建物 Ａ、Ｂ棟三樓至二十樓之房屋係分由陳清萬取得，陳清萬 並將其中編號Ａ6、A16、B7、B8四戶分由上訴人各取得一 間。又上訴人主張所分得之上開房屋係陳清萬生前贈與之 事實，為丑○五人所不爭執。
２陳清萬於七十九年二月八日因病死亡後，丑○五人與林李 秀香以彼等六人加上已死亡之陳清萬共七人為共同起造人 ，於七十九年二月二十七日向臺灣省建築師公會送審系爭 建物（地上二十層、地下三層）之建造執照申請書，臺北 縣政府工務局建築管理課於同年三月十五日收文，同月二 十一日核發七九店建字第三六七號建造執照，丑○五人與 林李秀香於翌日領取，七十九年十二月二十一日開工，八 十二年十二月六日完工，有附於前確定判決卷內之建照執 照申請書、使用執照申請書（見第一審卷第三八六至三九 三頁）、建造執照（見同前卷第三十頁）可稽。依上揭建 造執照所列起造人情形為：其中地下二、三樓係由全部起 造人共有，地下一樓及一樓為陳清萬、二樓為林李秀香， A3、10、15、B5、6、8、13、19為上訴人丑○，A4、 9、 14、B7、12、17、20為上訴人壬○○，A5、12、16、20、 B4、11、15為上訴人癸○○，A6、8、13、17、B3、10 、 16為上訴人丙○○，A7、11、18、19、B14 、18為上訴人 子○○，其餘Ｃ、Ｄ棟之三至二十樓均為林李秀香。顯然 陳清萬就其因系爭合建契約分得部分，分別指定其本人與 丑○五人為起造人甚明。
３另按合建契約第五條約定：「．．．本合建之執照起造人 由雙方取得人各自指定名義申請之，甲方（即地主陳清萬 ）最遲應於乙方（即建方）通知即日起十五日內蓋妥印章 、戶籍謄本及其他必要文件交付乙方辦理，如有延誤，甲 方應分得之部分，乙方得逕行以甲方名義辦理之」，而建 築工程完竣後，依建築法第七十條第一項前段規定，應由 起造人會同承造人及監造人申請使用執照，又依土地登記 規則第七十條第一項規定（現行法為七十九條第一項）， 申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照。故如無特 別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第 一次登記之申請人（最高法院七十六年度台上字第一五五 八號判決意旨參照）。若建物所有權第一次登記申請人非 起造人時，則應檢具移轉契約書或其他證明文件（土地登
記規則第七十條第一項第二款）。查上訴人均為陳清萬已 出嫁之女兒，丑○五人則為陳清萬未出嫁之女兒與兒子， 為兩造所不爭執之事實，參諸證人施義烈於原法院九十三 年度訴字第五三號丑○五人被訴偽造文書刑事案件中證稱 ：地主陳清萬指定起造人名義為他本人及丑○五人，伊有 紀錄在單子內，單子移交給林李秀香等語（見卷㈡第一Ｏ 二頁反面本院九十三年度重上字第六三五號民事判決）； 另證人即兩造之阿姨廖莊罔市於前確定判決事件中證稱： 陳廖金葉繼承之財產要給丑○五人等語（見第一審卷第四 七七頁）；陳廖金葉於住院前跟伊提過合建房子的事，房 子的處理是嫁出去的女兒一人一間，其他的讓丑○五人即 四個兒子和未出嫁的一個女兒平分，這是陳清萬的意思， 陳廖金葉說陳清萬有跟孩子說過，陳廖金葉談及此事時， 陳清萬有在場等語（見第二審卷㈡第四、五頁）；另證人 陳陳梅於本院九十三年度重上字第六三五號塗銷不動產所 有權移轉登記事件內證稱：陳清萬每個月來理髮，曾講到 他的房子要重建，重建二十層左右的大樓，他有說要將房 子分給嫁出去的女兒一人一間，剩下給兒子及沒有嫁出去 的女兒，那時大約七十八年，他跟我講的，這件事他跟我 講了二次等語（見本院卷㈡第一Ｏ三頁），顯見陳清萬生 前就依合建契約分得之Ａ、Ｂ棟三樓以上建物部分已作明 確之分配，即嫁出去女兒每人一間，其餘歸兒子及未嫁的 女兒，並依合建契約第五條之約定，向建商指示分得之三 樓以上合建房屋分別以丑○五人為起造人，而起造人一經 指定，除經起造人之同意，恆以起造人名義聲請使用執照 及建物所有權第一次登記，應可認陳清萬於生前於指定起 造人為丑○五人時即已贈與丑○五人。而就上訴人另案訴 請確認Ａ、Ｂ棟三樓至二十樓房屋扣除其分得四戶以外之 二十八戶為公同共有等事件，同認定該等房屋業已贈與丑 ○五人，有本院九十三年度重上字第六三五號民事判決可 稽（見本院卷㈡第九六至一Ｏ八頁），亦可佐明。 ４陳清萬生前就分得之Ａ、Ｂ棟三樓以上房屋作分配，分配 上訴人每人一間，其餘分配予丑○五人，於向建商提出指 定丑○五人各戶之起造人名義後，再書立同意書贈與上訴 人，核均屬陳清萬生前贈與，均非無效，且指定起造人名 義亦與陳清萬與林李秀香所立同意書內容亦不矛盾。果如 上訴人所稱，陳清萬書立同意書將分得之三樓至二十樓系 爭建物中贈與上訴人每人各一間，其餘分給全部子女，則 嫁出去女兒即上訴人將較始終參與見證之兒子與未出嫁女 兒即丑○五人多分一間房屋，要與民間習俗相違，且同意
書未做特別記載，與常情較不符；反而是因陳清萬前已就 分得之三樓至二十樓指定丑○五人為起造人，擬從其中分 配上訴人各一間房屋，方有書立同意書之必要，較符常情 。上訴人主張陳清萬僅於生前就合建房屋贈與其每人一間 ，未贈與丑○五人，除贈與其房屋以外之建物，均為全體 繼承人共有云云，尚非可取。
５上訴人自陳依系爭合建契約第五條、第十一條約定、合建 法律關係、民法第一千一百四十八條、上訴人及丑○五人 同意等理由，就系爭土地移轉予建方應有部分一萬分之四 四八三（見原審卷㈠第六四頁），上訴人甲○○○、巳○ ○、乙○○、寅○○就上開受贈房屋之基地分別保留一萬 分之一二五、一萬分之一二五、一萬分之一一二、一萬分 之一一二應有部分比例，有土地登記申請書可憑（見原審 卷㈠第七四至一Ｏ九頁），各該土地移轉登記均係於陳清 萬死亡後之八十一年八月四日辦理，被上訴人則依建造執 照所列起造人名義之建物為建物第一次所有權登記，並保 留相對應之土地持分，益見全體繼承人確於七十九年十一 月間合意終止雙方之公同共有關係。
㈤上訴人另主張陳清萬死亡後，關於合建契約債權由全體繼承 人繼承，前確定判決就系爭建物一樓、二樓及地下二樓認為