臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第35號
上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡正雄律師
複 代理人 陳瓊苓律師
被 上訴人 富邦證券金融股份有限公司
樓
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 黃冠豪律師
鄭涵雲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年
十一月二十日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第二七四四號
第一審判決提起上訴，本院於九十七年三月十一日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸仟捌佰叁拾肆萬零壹佰玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於上訴部分訴訟費用及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為施建生，嗣於民國九十四年十一月 七日變更為鍾甦生，再於九十六年四月十九日變更為乙○○ ，有公司基本資料查詢（見本院卷㈢第七七頁）、股份有限 公司變更登記事項卡（見本院卷㈣第一一三至一一六頁）在 卷可憑，茲經其二人聲明承受訴訟（見本院卷㈢第六六之一 頁、卷㈣第一Ｏ七之一頁反面），核無不合，先予敘明。二、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；上訴之撤回應以書 狀為之；上訴之撤回係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日 起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第四 百五十九條第一項前段、同條第四項準用同法第二百六十二 條第二、四項分別定有明文。本件被上訴人於原審依民法第 一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十八條、第五 百四十四條之規定，及系爭代理契約暨不完全給付之法律關 係，請求上訴人與原審被告王玉芬連帶給付被上訴人新台幣 （下同）二千五百零四萬七千元，及自八十七年十月二十日
起至清償日止，按年息百分之九．七五計算之利息。上訴人 與原審被告閩麗玲連帶給付被上訴人五千一百七十八萬四千 元，及自八十七年十月二十三日起至清償日止，按年息百分 之九．七五計算之利息，原審依系爭代理契約及民法第五百 四十四條規定，判命上訴人給付被上訴人七千六百八十三萬 一千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月二十五 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上 訴人其餘之訴。被上訴人就原審駁回其對於上訴人之利息請 求；駁回其依民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十 八條規定請求上訴人分別與王玉芬、閩麗玲連帶賠償一百六 十萬元，及分別自八十七年十月二十日、八十七年十月二十 三日起按年息百分之九．七五計算利息部分不服，提起上訴 ，本院審理中並減縮上訴聲明，嗣於九十六年十二月二十七 日具狀撤回上訴，該書狀已送達上訴人及王玉芬、閩麗玲等 情，有民事上訴狀（見本院卷㈠第十七至二五頁）、民事撤 回狀（見本院卷㈤第一七四頁）、送達證書（見本院卷㈤第 一七五至一七七頁）在卷可稽，而上訴人、王玉芬、閩麗玲 均未於十日內提出異議，依上開說明，即生視為同意撤回上 訴之效力，本院就此撤回上訴之部分，毋庸加以審判，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於八十五年五月三十日與上訴人（原為協 和證券股份有限公司，嗣因合併，由上訴人概括承受其權利 義務）訂立融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），約 定由上訴人代理伊辦理融資融券事宜，並確認投資人之真正 身分。詎上訴人未盡善良管理人之注意義務，疏於監督其營 業員王玉芬、閩麗玲，致渠二人自八十七年五月二十五日起 至同年九月二十五日止，陸續盜開及盜用訴外人陳世明、李 水善、王玉蘭信用交易帳戶，另盜用訴外人張唐敏、張靖其 、陳湘如、李明珠、簡富田、陳阿娥、黃進來、王禎銘、紀 福俊、黃秋美等人（下稱陳世明等十三人）之信用交易帳戶 ，製作不實之買賣報告書暨合併交割憑單等下單資料，買進 國揚建設股份有限公司（下稱國陽公司）股票（下稱系爭股 票），將不實交易紀錄編製之融資買進彙計表交付伊，向伊 融資如原判決附表（下稱附表）所示七千六百八十三萬一千 元（王玉芬部分為二千五百零四萬七千元，閩麗玲部分為五 千一百七十八萬四千元）完成交割。嗣國揚公司股票於八十 七年十一月二十日停止交易，伊向陳世明等十三人訴請償還 融資借款，因彼等否認其事致伊遭敗訴判決確定，伊方悉上 情，而受有融資款項之損害。而訴外人甲○○雖與伊簽訂二
份協議書，並償還一百九十六萬八千八百零二元予伊，惟甲 ○○依二份協議書所應償還之數額為二億九千二百九十三萬 八千元，則依甲○○應償還金額與王玉芬、閩麗玲各應賠償 金額之比率計算，甲○○所償還之金額只能分別抵扣至八十 七年十月二十日、同年月二十三日之利息。為此依系爭代理 契約、民法第五百四十四條規定及不完全給付之法律關係， 求為命上訴人給付七千六百八十三萬一千元及自九十一年十 二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判 決等語。並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。二、上訴人則以：系爭代理契約性質上屬於居間契約，非委任契 約，就被上訴人與投資人簽定之融資融券契約書，伊僅立於 居間之介紹人地位，確認實際下單之人與系爭帳戶開戶之人 相一致、製作實際下單之人與系爭帳戶開戶之人相一致之融 資買進彙計表，均非伊應負之系爭代理契約義務，伊依約僅 於投資人申請開立信用帳戶時，始負有相關文件書表之形式 初審及轉送之義務，被上訴人方負有實質審查或徵信投資人 之義務。又營業員王玉芬、閩麗玲依法不得從事融資融券業 務，伊公司融資融券業務係由信用經辦人員輔助履行，非由 營業員為之，王玉芬、閩麗玲盜開或盜用帳戶融資下單之行 為，非屬伊公司辦理融資融券業務履行輔助人，自無民法第 二百二十四條之適用。再者被上訴人之總財產於撥付融資貸 款時並未減少，自無損害可言，被上訴人所受之損害應為融 資貸款債權無法獲償而非融資貸款之撥付，亦即係因國揚公 司股票崩跌，實際使用人頭帳戶者未依限補繳融資差額致擔 保品維持率不足，被上訴人亦未立即處分擔保品，且甲○○ 無法清償融資債務所致，與王玉芬、閩麗玲以人頭帳戶進行 融資交易或伊交付之融資買進彙計表無涉，二者間並無相當 因果關係。縱被上訴人得向伊主張契約責任，惟被上訴人於 辦理融資融券相關業務未善盡實質徵信核對義務，並昧於市 場警訊，未善加評估風險，對當時已屬高風險之國揚公司股 票同意承作融資交易，且於系爭帳戶內之融資擔保維持率已 低於百分之一百四十時，竟未依規定處分國揚公司股票，嗣 國揚公司股票恢復上市交易時亦未立即處分，則被上訴人就 本件損害之發生或擴大顯然與有過失，且應負較重之過失責 任。如認被上訴人確因王玉芬、閩麗玲上開行為而受有損害 ，但被上訴人得以營利事業所得稅減免方式填補，或依修正 加值型及非加值型營業稅法第十一條規定，以減徵之百分之 三營業稅填補，甚且融資利息請求權、融資擔保品，均得自 被上訴人所受損害中扣除，伊得就此主張損益相抵。況被上 訴人已與甲○○達成和解，被上訴人亦不得再對伊請求損害
賠償，就甲○○已還款一百九十六萬八千八百零二元部分亦 應予扣除。若認伊應賠償被上訴人所受之損害，惟類推適用 民法第三百十二條、第二百十八條之一規定，被上訴人應於 伊應賠償給付金額範圍內，將融資擔保品即國揚公司股票移 轉予上訴人，伊得依民法第二百六十四條規定，主張同時履 行抗辯權等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查上訴人於八十五年五月三十日與被上訴人簽訂系爭代理 契約，上訴人公司之營業員王玉芬、閩麗玲自八十七年五月 二十五日起至同年九月二十五日止陸續盜開或盜用陳世明等 十三人之信用交易帳戶，買進如附表所示之國揚公司股票， 並將該交易紀錄編製之融資買進彙計表交付被上訴人，申請 融資，被上訴人依融資買進彙計表撥付如附表所示融資款項 合計七千六百八十三萬一千元，國揚公司股票於八十七年十 一月二十日停止交易，被上訴人向陳世明等十三人訴請償還 融資借款均遭敗訴判決確定，而就陳世明等十三人之信用交 易融資債務處理事務，被上訴人與甲○○簽訂協議書二份， 甲○○已依約償還一百九十六萬八千八百零二元之事實，為 兩造所不爭執，並有系爭代理契約（見原審卷㈠第三九一至 三九二頁）、宣示判決筆錄、民事判決、刑事判決（見原審 卷㈠第四二至六一、三三二至三三六頁）、協議書（見原審 卷㈠第二二六至二三三頁、卷㈡第二二八至二三五頁）在卷 可稽，堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張上訴人之使 用人即營業員王玉芬、閩麗玲盜開或盜用陳世明等十三人之 信用交易帳戶，接受非真正投資人之委託下單，違反系爭代 理契約之約定，其得請求上訴人負損害賠償責任等情，則為 上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重 點厥為：系爭代理契約之性質為何？上訴人就辦理投資人之 融資融券事宜係擔任何種角色？王玉芬、閩麗玲是否為融資 融券業務之履行輔助人？被上訴人是否受有損害？被上訴人 所受之損害與王玉芬、閩麗玲盜開、盜用陳世明等十三人之 信用交易帳戶有無相當因果關係？被上訴人有無與有過失？ 本件有無損益相抵之適用？依被上訴人與甲○○簽訂之協議 書，被上訴人可否再向上訴人請求損害賠償？被上訴人得請 求之損害額及利息若干？上訴人得否主張同時履行抗辯權？ 茲分述於後。
四、關於系爭代理契約性質，上訴人於辦理投資人之融資融券事 宜擔任角色，王玉芬、閩麗玲是否為融資融券業務之履行輔 助人爭點部分：
㈠稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允 為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。又稱居間者 ，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒 介，他方給付報酬之契約，同法第五百六十五條亦定明文。 １依八十七年十二月三十日修正前之證券金融事業管理規則 第八條規定，證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之 對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限。證券金融 事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契 約，並報證期會（即財政部證券暨期貨管理委員會）核定 ，兩造依此規定簽訂系爭代理契約。觀諸系爭代理契約前 言：「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（ 即被上訴人）委任乙方（即上訴人）並授與代理權乙事， 特約定條款共同遵守如后」；第一條第二項約定：「一、 委任事項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定 之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意， 為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券 信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說 融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料 。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉 送。㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加 擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互 為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關文件 、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股 東名簿之名冊等造送。」；第二條約定：「二、代理權授 與：甲方就前條第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方 。」；第三條約定：「三、受任人之權利：甲方因委任乙 方為第一條之事務處理，應給付乙方委任報酬，報酬之計 算、給付方式另行約定。」（見原審卷㈠第三九一頁）， 均明白且一再使用委任文句，依上開約定內容意旨，上訴 人係受被上訴人委任處理證券信用交易下投資人融資融券 及清償，通知追加擔保或處分擔保物，投資人與被上訴人 間有關有價證券及款項之交付、受領等事項，上訴人所處 理之事項，尚非居間人所應為者，顯見兩造訂立系爭代理 契約之目的在成立委任關係，由上訴人代被上訴人處理前 開約定之事務。
２雖被上訴人與投資人簽立之融資融券契約書中，上訴人係 於介紹人（代理證券商）欄位簽名（見原審卷㈠第十七至 二六頁），而非代理被上訴人，惟此係因在投資人與被上 訴人間融資融券契約法律關係上，上訴人處於被上訴人與 投資人間之介紹人地位而已，至於為完成簽立融資融券契
約前之準備事項，諸如向投資人說明契約內容、提供相關 書面資料，檢查、轉送投資人開戶資料，及簽立融資融券 契約後，投資人與被上訴人間融資融券、清償融資融券、 經被上訴人通知而追加或處分擔保物、投資人與被上訴人 間有價證券、款項之交付、受領及造送與委任事務相關文 件、書類、表報、電子資料媒體以及為投資人辦理股東名 簿之名冊等，均為上訴人依系爭代理契約所應處理之事項 ，此等事項顯非居間關係所能涵括，即令在融資融券契約 之法律關係，上訴人所處地位可能為居間，然自兩造簽立 系爭代理契約言，上訴人依約應辦理之前開事項，顯為委 任關係之受任人應處理事務，非僅居間人應為之報告或媒 介事務。
３依系爭代理契約約定，被上訴人既就融資融券買賣股票事 項，授與上訴人代理權，委任其代為辦理投資人融資融券 事宜。再參酌前揭證券金融事業管理規則第八條規定之意 旨，在便利投資人買賣股票之同時即可辦理融資融券，上 訴人若未受被上訴人委任並授與代理權，同時直接為投資 人辦理融資融券事宜，則被上訴人實無與上訴人簽署系爭 代理契約之必要。是依系爭代理契約，可知被上訴人確實 授與上訴人代理權，由上訴人代理被上訴人於投資人買賣 股票時，辦理其與投資人間之融資融券事宜，並陳報融資 買賣彙計表，以便被上訴人代向台灣證券交易公司或櫃台 買賣中心辦理交割事宜。
４雖上訴人另辯稱其係代理投資人向被上訴人申請融資融券 ，並未涵蓋以被上訴人名義代為或代受意思表示等語，惟 查，依構成被上訴人與上訴人代理契約內容一部之被上訴 人公司融資融券業務操作辦法（下稱系爭操作辦法）第三 條第一項規定：「本公司（即被上訴人）融資融券，應與 證券商簽訂代理契約，並報請證期會核定。」，則該操作 辦法中所謂證券商所代理者，應係代理被上訴人，而非代 理投資人。另依系爭操作辦法第十五條規定：「委託人委 託融資買進或融券賣出，應填具註有『融資』或『融券』 字樣之委託書，成交後代理證券商應核算其應繳納之融資 自備款，或融券保證金及融券手續費，並核對委託人信用 帳戶內融資或融券餘額是否超過規定限額，及填發註有『 融資』或『融券』字樣之買賣報告書交與委託人簽章。」 ，可知投資人透過上訴人以融資融券之方式買賣股票時， 係先由投資人依其與上訴人間所訂之契約，委託上訴人向 集中市場買賣股票，待成交後，再由投資人依其與被上訴 人間所訂之融資融券契約向代理被上訴人之上訴人辦理融
資融券，經上訴人按其成交之價金，核算其融資或融券之 金額及數量後，填發註有「融資」或「融券」字樣之買賣 報告書交與委託人簽章後，將資料送交被上訴人，由被上 訴人憑以向台灣證券交易公司、櫃檯中心辦理交割。故投 資人透過證券商以融資融券之方式買賣股票之行為，實際 係包含由投資人委託證券商即上訴人向集中市場買賣股票 ，及經由上訴人向被上訴人辦理融資融券行為二個交易行 為，前者，係依投資人於上訴人開立股票買賣帳戶契約為 之，而後者，則係依投資人與被上訴人間所訂之融資融券 契約書為之，且後者係依系爭代理契約之約定，由上訴人 以被上訴人代理人之地位與投資人辦理融資融券事項，此 觀融資融券契約書及系爭代理契約即明。因而，上訴人辯 稱其係受投資人委任，代理投資人向被上訴人辦理融資融 券事項云云，亦無可採。
㈡按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有 訂定者，不在此限，民法第二百二十四條定有明文。其立法 意旨在於：本人藉由第三人擴張其活動範圍而取得利益，自 應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。 １被上訴人主張：王玉芬、閩麗玲上開盜開、盜用帳戶之行 為，與其執行職務行為具有密切之關聯，應屬於債之履行 行為等語。上訴人則辯稱：王玉芬、閩麗玲係營業員，依 法不得從事融資融券業務，且上訴人之融資融券業務係由 信用經辦人員輔助履行，非由營業員負責辦理，是營業員 盜用帳戶融資下單之行為非屬上訴人就其融資融券業務之 履行輔助人，無民法第二百二十四條之適用等語。 ２查上訴人就所辯公司之融資融券業務係另由信用經辦人員 辦理之事實，未舉證以實其說，已非無疑。而被上訴人主 張證券實務運作上，由證券商將事先印就含有融資或融券 選項之委託書交由營業員使用，辦理融資融券事項為營業 員執行職務之內容等語，已據提出空白委託書一份為證（ 見本院卷㈠第一三一頁），上訴人就該委託書之格式並無 爭執，上訴人既將包含融資、融券之空白委託書交由營業 員王玉芬、閩麗玲使用，當已授權王玉芬、閩麗玲辦理融 資或融券業務。再以陳世明等十三人係經由上訴人與被上 訴人簽立系爭融資融券契約，其等簽約目的即在進行融資 、融券買賣，上訴人復將陳世明等十三人買進系爭股票之 業務，交由王玉芬、閩麗玲辦理，並由上訴人依系爭代理 契約造送相關資料予被上訴人，以辦理融資，上訴人豈能 謂不知王玉芬、閩麗玲辦理各該客戶融資買賣股票？何況
依證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項規定： 「本規則所稱業務人員，指為證券商從事左列業務之人員 ：．．五、有價證券買賣之融資融券。」；第十八條規定 ：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所 為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」（見本院 卷㈡第六Ｏ、六一頁），王玉芬、閩麗玲既為上訴人所僱 用人員，實際亦從事本件融資買進系爭股票，依上開規定 ，亦視為經上訴人授權。至於王玉芬於台灣證券交易所登 記之擔任工作，雖僅為受託買賣，未含融資融券（見本院 卷㈠第一七六頁），但此乃上訴人內部分工或是否違反行 政規定問題，亦不得因此否定其已經上訴人授權為本件融 資買進系爭股票之事實。又依系爭代理契約，凡融資融券 、清償融資融券、經被上訴人通知而追加或處分擔保物、 投資人與被上訴人間有價證券、款項之交付、受領及造送 與委任事務相關文件、書類、表報、電子資料媒體以及為 投資人辦理股東名簿之名冊等，均為上訴人依系爭代理契 約所應辦理者，已如前述，其辦理之程序應依系爭操作辦 法，亦為系爭代理契約第一條所約明，而依系爭操作辦法 第十五條規定，委託人委託融資買進或融券賣出，應填具 註有融資或融券字樣之委託書，成交後代理證券商應核算 其應繳納之融資自備款，或融券保證金及融券手續費，並 核對委託人信用帳戶內融資或融券餘額是否超過規定限額 ，及填發註有融資或融券字樣之買賣報告書交與委託人簽 章，第十八條規定，各代理證券商，每營業日應按融資融 券買賣成交情形，編製本公司規定之各項表報及電腦媒體 資料，在證券交易所、櫃檯中心規定有關交易報表輸入其 電腦主機時間前送富邦公司，憑以彙編信用交易交割清單 向證券交易所、櫃檯中心辦理交割（見原審卷㈡第二八四 頁），可知收受投資人填具（或經投資人通知代為填具） 融資買進之委託書，以確保投資人有以融資買進股票之意 思，並於成立後編製報表交予被上訴人，乃上訴人依系爭 代理契約應負責任，此與王玉芬、閩麗玲因其後冒用陳世 明等十三人名義下單，因而滋生之陳世明第十三人與被上 訴人間系爭融資融券契約是否生效，均不相涉，不影響上 訴人應依系爭代理契約履行之上開責任，是王玉芬、閩麗 玲將陳世明等十三人名義出具之委託書，及成交情形交由 上訴人彙送被上訴人，自屬輔助上訴人履行系爭系爭代理 契約義務之行為，而為上訴人融資融券業務之履行輔助人 。
３上訴人雖辯稱：有關王玉芬、閩麗玲盜開陳世明帳戶部分
，其僅有造送文件義務，並無徵信義務，至於王玉芬、閩 麗玲盜用帳戶為本件融資買進系爭股票部分，非在系爭代 理契約範圍內，其無違反善良管理人之注意義務等語。然 就王玉芬、閩麗玲盜開帳戶部分，依系爭代理契約第一條 本文及第二款約定，上訴人就投資人開立信用帳戶，應依 系爭操作辦法檢查相關文件書表，而投資人申請開立信用 帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核 ，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證 明文件，由代理證券商初審後核轉被上訴人，經被上訴人 徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶，為 系爭操作辦法第九條所明定，可知於收受自然人之投資人 開戶申請書時，檢查其是否由本人親自開戶後，轉送被上 訴人審定，乃上訴人依系爭代理契約應負之義務。本件上 訴人未經檢查陳世明、李永善、王玉蘭開戶是否為其親自 為之，即將之轉送被上訴人，難認其已盡善良管理人之注 意。又王玉芬、閩麗玲將陳世明等十三人名義出具之委託 書，及買進系爭股票之情形交由上訴人彙送被上訴人，為 輔助上訴人履行系爭代理契約義務之行為，而此等資料卻 出於王玉芬、閩麗玲之故意所為不實製作，亦為兩造所不 爭，則被上訴人主張上訴人違反系爭代理契約應盡之善良 管理人之注意義務，要屬可採，上訴人所辯則無可取。又 兩造簽立系爭代理契約，目的亦在委由上訴人就投資人之 開戶是否本人所為為審查，以避免日後簽立之融資融券契 約不生效力，則上訴人辯稱陳世明等十三人與被上訴人間 系爭融資契約因遭王玉芬、閩麗玲盜開盜用而未成立，故 其無可依系爭代理契約為履行之義務，不生債務不履行云 云，殊非足取。是則被上訴人主張上訴人應就王玉芬、閩 麗玲之故意過失行為負同一責任，堪以採信。
五、關於被上訴人是否受有損害，被上訴人所受之損害與王玉芬 、閩麗玲盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶有無相 當因果關係爭點部分：
㈠被上訴人主張受有核撥陳世明第十三人融資款項七千六百八 十三萬一千元之損害等語，上訴人則辯稱：王玉芬、閩麗玲 縱盜用陳世明等十三人等帳戶買進系爭股票，且上訴人因之 撥付融資款，但被上訴人亦取得等值之股票以為擔保，並未 受損害，系爭股票所以無法賣出，乃因國揚公司股價崩盤， 停止交易所致，非因王玉芬、閩麗玲盜開盜用陳世明等十三 人帳戶，故王玉芬、閩麗玲之行為與被上訴人受損害無因果 關係，且被上訴人與陳世明等十三人間固無借貸關係，惟被 上訴人與本件信用交易帳戶之實際使用者即甲○○間則有借
貸關係，被上訴人撥付融資款項，除對甲○○取得借款返還 請求權外，尚取得買進之有價證券作為借款擔保，故被上訴 人於撥付款項時，實無損害可言。
㈡查王玉芬、閩麗玲盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳 戶，而以融資方式買進系爭國揚公司股票，並將此情通知上 訴人負責部門，由該部門人員憑以製作融資彙計表，復以上 訴人名義將該彙計表送交被上訴人，被上訴人乃據該融資彙 計表，並依融資融券契約第四條第二項約定：「乙方（陳世 明等十三人）融資之金額，以甲方買進證券之成交價格，按 融資比率核貸之」，將融資款項撥予陳世明等十三人，然陳 世明等十三人既未以融資方式購買系爭國揚公司股票，則姑 不論融資融券契約是否為陳世明等十三人親自簽立，被上訴 人依融資融券契約所為之系爭融資撥款，對陳世明等十三人 均不生借貸款項交付之效力，則被上訴人核撥上開融資款即 受有損害之可能。
㈢本件王玉芬、閩麗玲因盜用陳世明等十三人名義買進系爭股 票並向被上訴人辦理融資借款，被上訴人信而撥款，卻因被 上訴人與陳世明等十三人間系爭融資融券契約未發生效力， 無法依系爭融資融券契約請求陳世明等十三人返還借款，僅 得以處分擔保物即系爭股票以避免損害之發生，然系爭股票 之擔保機能，以能順利交易為前提，卻因王玉芬、閩麗玲融 資買進系爭股票當時，國揚公司股票已因不當人為操作，有 隨時崩盤之危險，並於陳世明等十三人等最後付款期限屆滿 後，即因崩盤無法交易（詳如後述），被上訴人無法處分系 爭股票，終致被上訴人撥付之融資款未能取回。是於被上訴 人撥款入陳世明等十三人帳戶後，客觀上已使被上訴人原依 系爭融資融券契約，得向陳世明等十三人取回該款之權利無 以存在，而被上訴人撥款入陳世明等十三人帳戶之原因，乃 上訴人未盡善良管理人之注意，以被盜開、盜用之陳世明等 十三人所融資買進之系爭股票，轉送被上訴人辦理撥款所致 。易言之，依被上訴人將融資款撥入陳世明等十三人帳戶當 時之客觀環境，若無上訴人違反系爭代理契約義務，而將陳 世明等十三人融資買進系爭股票之資料彙送被上訴人之事實 ，即不會發生被上訴人將融資款撥入陳世明等十三人帳戶內 而無法取回之結果，反之，於上訴人有違反系爭代理契約義 務，而將陳世明等十三人融資買進系爭股票之資料彙送被上 訴人之事實時，通常即會發生被上訴人依系爭代理契約將款 撥入陳世明等十三人帳戶內，而無法取回之結果，依前開說 明，應認上訴人違反系爭代理契約之義務與被上訴人所受損 害間，有相當因果關係，上訴人辯稱無因果關係，並非足取
。又被上訴人於撥款時雖亦同時取得系爭股票以為擔保，但 因被上訴人得行使擔保權利時，客觀上已無法處分系爭股票 以求償，是上訴人辯稱被上訴人已取得系爭股票為擔保，未 受損害云云，亦非可取。
六、關於本件有無損益相抵之適用爭點部分：
㈠按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償 金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一定有明文 。又營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成 本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額；應收帳款、應收 票據及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆 帳損失：因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因， 致債權之一部或全部不能收回者。債權中有逾期兩年，經 催收後，未經收取本金或利息者。前項債權於列入損失後收 回者，應就其收回之數額列為收回年度之收益，所得稅法第 二十四條第一項、第四十九條第五項亦有明文。經查，營利 事業所得稅之繳納係被上訴人依上開規定繳給國家之稅金， 核與本件係因上訴人違反系爭代理契約之約定，應對被上訴 人所受之損害負債務不履行之賠償責任無涉，且亦非基於同 一原因事實。況被上訴人縱因未能收回上開融資款而將該款 項列為損失，因而減少營利事業所得稅之繳納，然嗣後若經 法院判准被上訴人之損害賠償請求而收回，依上開規定，被 上訴人即應將之列為收益，準此，被上訴人即無所謂減免營 利事業所得稅可言。
㈡至於政府為改善金融業經營體質固於八十八年六月二十八日 修正加值型及非加值型營業稅法第十一條規定，將金融業之 營業稅稅率由百分之五降至百分之二，使金融業於該條文修 正後四年內以該減少之百分之三營業稅沖銷逾期債權或提列 備抵呆帳，惟所謂減免營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳 ，亦為被上訴人與國家間之公法關係，核與本件係因王玉芬 、閩麗玲盜開、盜用陳世明等十三人之信用交易帳戶致被上 訴人受有損害，並非基於同一原因事實，此觀該條文之立法 理由係謂：「為有效降低銀行業保險業等之逾期放款比例， 改善金融機構經營體質，爰增訂第二項，明訂銀行業保險業 等應自本條文修正施行之日起四年內，就修法降低其營業稅 稅負之相當金額，依規定沖銷各業逾期債權或提列備抵呆帳 」等語即明。上訴人就被上訴人因而減免營業稅部分主張損 益相抵，洵無依據。
㈢又陳世明等十三人既未進行融資交易，被上訴人自無法向其 收取融資利率百分之九．七五之利息，且本件嗣因國揚公司 股票崩跌，陳世明等十三人並以未開立信用交易帳戶或未融
資買進國揚公司股票為由拒付融資款，故被上訴人並未收取 任何融資利息。是以，上訴人以被上訴人得本於有償之消費 借貸關係收取融資利息，且該融資利息請求權與被上訴人將 融資款撥入各該銀行交割帳戶，係基於同一原因事實所生為 由主張損益相抵，尚不足採。
七、關於被上訴人有無與有過失爭點部分：
㈠上訴人抗辯：依系爭操作辦法第八條第一項第二款規定，被 上訴人對於投資人之徵信及融資交易後，均有最後實質審查 及核對之權利與義務。惟被上訴人對於陳世明、李水善、王 玉蘭之融資帳戶為他人所盜開，竟仍予融資，未盡徵信及核 對之義務，且對上訴人轉送之不實融資交易、融資彙計表等 資料，亦未盡最後審查及查核之義務，故被上訴人就本件損 害之發生，與有過失等語。被上訴人則主張其僅有就上訴人 提供之文件為書面審查及徵信之義務，並非就是否為本人開 戶為實際「對保」，上訴人已提出陳世明、李水善、王玉蘭 及其餘盜用帳戶之申請書及徵信文件，其依此為書面審查而 核准，並無違於慣例、系爭代理契約或法令等語。 ㈡依系爭操作辦法第九條規定：投資人於申請開立信用帳戶時 ，應親持國民身分證正本憑核，並簽具「信用帳戶申請書」 及「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件，由上訴人初審 後核轉被上訴人，而依系爭代理契約第一條第一款第二目約 定，上訴人就開戶申請書有檢查義務，參諸卷附陳世明、李 水善、王玉蘭之「開立證券信用交易帳戶申請表」上有一欄 記載「申請人身分證影本（法人機構代表人身分證影本）請 證券商（即上訴人）確實核對正本」（見本院卷㈤第三七、 九二、四六頁），可知依系爭代理契約約定（含系爭操作辦 法），就開戶是否由本人親為，應由上訴人負審核義務。因 確定開戶者是否為本人親為，只須當面核對即可，無須經繁 複程序或特別專業知識，從節省交易成本及便利客戶之考量 ，實無由不同單位重複為之之必要，此從銀行等金融業者， 有關客戶身分及相關財產資料正確性之確認，如由分行辦理 後，總行即不再重複為之，而僅就分行所提供之資料，從形 式審查並為信用評估等業務慣例，亦可推知。被上訴人主張 其均委由上訴人與投資人接觸處理，其本身不直接與投資人 接觸，為上訴人所不爭執，兩造間既簽立系爭代理契約，使 有關投資人之開戶事宜均透過上訴人與投資人接觸，由上訴 人向投資人解說系爭融資融券契約之內容，提供書面資料供 投資人填載，並由上訴人檢查及初審後始送被上訴人徵信審 定，常理上不可能約定直接面對投資人之上訴人，只須形式 審查是否為本人開戶，反將實質審查義務，課予第二線之被
上訴人，迫使投資客戶必須再接受被上訴人審查，是被上訴 人主張其無實質審查投資人是否利用他人名義開立信用帳戶 之義務，應可採信。又上訴人依系爭代理契約第一條第一款 第二目檢送予被上訴人之陳世明等十三人文件，均包含開戶 申請表、國民身分證、系爭融資融券契約、股票交易明細表 ，及財產證明文件諸如不動產價值評估表、存摺等，有上開 文件可參（見本院卷㈤第三七至一Ｏ四頁），已符合系爭操 作辦法第九條之規定，則被上訴人依上開文件為審查後，准 許陳世明第十三人開戶，難認有何過失可言，是上訴人辯稱 被上訴人未為實質審查，與有過失，即非可採。 ㈢又查本件之損害與陳世明等十三人之信用及清償能力暨被上 訴人核准之融資成數無關，蓋縱使陳世明等十三人具有優異 之經濟能力，惟前揭信用交易帳戶，既是上訴人所屬之營業 員，未取得客戶之同意，擅自出借予他人使用，就此融資融 券交易衍生之債務，不知情之客戶亦無清償之義務。至於被 上訴人給予多少融資成數係被上訴人內部之風險控管問題， 況且，王玉芬、閩麗玲係自八十七年五月二十五日起至同年 九月二十五日止陸續利用陳世明等十三人之信用交易帳戶購 買國揚公司股票，而上訴人亦自承八十七年九月份之財訊雜 誌方有報導國揚公司財務不佳，則被上訴人在此之前所為之
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