最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四八九○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月二十六
日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第一一０號，起訴案號：台灣屏東地方法院
檢察署八十五年度偵字第六七七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係屏東縣警察局屏東分局民和派出所 (下稱民和派出所）勤區之警員，負責辦理刑事案件之受理等業務，為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十五年五月二十七日，告發人黃敬峰於酒後回家途中，與黃志良、林樹和、洪國章等人發生衝突，遭黃志良等人圍毆，而遺失皮包，黃敬峰誤認係載送其回家之計程車司機陳春堂所為，而至民和派出所報案（傷害及強盜二罪），經陳春堂說明事發經過，甲○○循綫查明實際涉案之人係黃志良、林樹和、洪國章等三人，並知悉黃志良為現役軍人，遂於八十五年六月間，先以電話通知黃志良之父黃計智，謂如不出面和解，黃志良可能會被依軍法判處重刑云云，並乘機居中協調，黃敬峰及黃計智等人乃以新台幣（下同）十五萬元就傷害部分達成和解，同年六月二十五日下午五時許，黃計智先攜帶五萬元前往民和派出所欲支付予黃敬峰，因久候未遇黃敬峰，遂將五萬元託甲○○轉交，詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，未將該五萬元轉交予黃敬峰，而將該因公務上所持有之五萬元款項侵占入己，花用完畢。同年月二十八日下午八時許，甲○○以電話通知兩造前往其任職之民和派出所二樓就傷害部分書立和解書，黃計智乃與洪國章、林樹和共同攜款十萬元前往（黃計智帶四萬元，洪國章、林樹和各帶三萬元），並全部交付予黃敬峰。甲○○見雙方和解完畢，竟另意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，以黃志良等人尚涉有強盜罪嫌，另黃敬峰亦可能對陳春堂涉有誣告罪嫌，需要處理及擺平為由，向黃敬峰詐取五萬元款項，黃敬峰因甲○○尚有強盜案件需要處理（嗣後經黃敬峰查證結果，黃敬峰皮包尚在現場，並未遭強盜，林樹和等人因而經檢察官為不起訴處分確定），且確實曾對陳春堂提出檢舉，雖事後已向陳春堂道歉，陳春堂亦表明不願追究，但案件既尚由甲○○處理中，恐陳春堂追究其有誣告行為，並相信甲○○會替其擺平解決該案，因而陷於錯誤，於收受上開十萬元和解金後，乃將其中五萬元交予甲○○收受，不料，甲○○仍不知足，又藉口當日係其妻之生日，要求黃敬峰再贈送其一只手錶，黃敬峰為免購新錶麻煩，又見甲○○眼睛一直盯著其手上配戴之手錶，乃復基於同一意思，以其手上所戴之手錶（約值三、四百元）交予甲○○收受，甲○○因之詐取五萬元及手錶一只得手。甲○○嗣後猶不知足，復多次打電話欲向黃敬峰借貸金錢，黃敬峰不堪其擾，遂於八十五年九月十七日十二時四十分，前往屏東縣警察局督察室檢舉甲○○之上開不法情事，嗣於同年十月三日下午三時許，經屏東縣警察局督察室人員會同黃敬峰、甲○○等人在甲○○所有之ＶＸ｜八五三五號自用小客車上查扣黃敬峰以前交付之手錶一只等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○○職務上之行為收受賄賂罪刑部分之判決，改判論上訴人以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，判處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年，並維持第一審論上訴人以意圖為自己不法之所有，而侵占對於
公務上所持有之物罪，判處有期徒刑壹年部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：(一 ) 刑法第三百三十六條第一項之侵占公務上持有物罪，以具有公務員之身分，且本其職務關係而持有為成立要件。原判決事實認定：黃計智攜和解金五萬元前往民和派出所欲支付予黃敬峰，久候未遇，遂將該款託上訴人轉交。詎上訴人未為轉交，將之侵占入己等語。如果無訛，該和解金之給付，似屬黃計智與黃敬峰間之民事債務履行行為，雖上訴人曾受理該兩造間之傷害案件，並居中協調，促成和解，但既已和解息事，撤回告訴，其和解金之給付，自僅係單純之民事債權債務關係，上訴人個人受託轉交和解金，該和解金是否屬於其職務關係而持有，即有探求之餘地。原判決論處上訴人公務上侵占罪刑，並未闡述其立論之根據，已有理由欠備之違誤，況參諸告發人黃敬峰於警訊中指明：「他（上訴人）說要用來擺平這件事情使用的。因為我自認酒醉誣告那位計程車司機打我及搶我，及出口駡黃志良他們有所理虧，所以曾警員說要拿十萬元來擺平這件事，我就同意了。」（見八十五年九月二十六日第二次警訊筆錄），嗣於第一審審理中仍稱：「（上訴人）要我拿出十萬，他要替我擺平司機，因我誤會司機，害他被關三、四天，我沒跟司機接觸過，心想這是給司機的心理補償」各等語（詳第一審卷第五十九、八十六、一二五頁），果告發人所述屬實，其交付款項予上訴人之目的，似係因聽信上訴人之言，意由上訴人轉交計程車司機十萬元。且原判決亦認定上訴人之本意乃欲向告發人黃敬峰索取十萬元，僅因證人黃計智先攜帶五萬元前往民和派出所委託上訴人交付予黃敬峰，上訴人未將之交付給黃敬峰，即予花用 (原判決第十一頁第八至十行），則證人黃計智先行交付之五萬元與上訴人嗣續向告發人詐得之五萬元，是否皆係上訴人本同一詐欺之犯意而為，亦堪研求，本院第二次及第四次發回意旨已詳細指明，原判決未詳予論述，仍為相同推斷，致瑕疵依然存在，自屬無可維持。（二）按刑事訴訟法第三百條之變更起訴法條，以不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。本件上訴人向告發人黃敬峰取得之五萬元部分，公訴人係起訴上訴人犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務要求賄賂罪，原判決變更起訴法條，論處上訴人以同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，有無合乎事實之同一性，原判決未予說明，亦有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日