最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四八八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭士功律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五
月廿九日第二審判決（九十一年度上訴字第八二六號，起訴案號：台灣台北地方法院
檢察署九十年度偵字第五九一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人「另行起意及製造第二級毒品ＭＤＭＡ」之自白與事實相符，而就販賣與製造部分分論併罰。然因唐士杰於偵查中答稱不知上訴人製造、販賣毒品，而上訴人於偵查、第一審就其製造方法、時間、過程等之供述與警訊所述不符，上訴人於警訊之自白得否據為認定，自有可疑，原判決認定上訴人自白為可採，顯屬推論，應屬判決違背法令。㈡原判決復認「嗣為降低販賣之成本遂與甲○○另行起意製造」而為分論併罰，然原判決理由內均未有上訴人係因降低販賣成本而從販賣改為製造之說明，上訴人及證人等亦均未作上開陳述，原判決所認定犯罪事實自屬判決理由不備。㈢上訴人就何時製造（ＭＤＭＡ）前後有民國九十年一月及二月不同說法，亦未承認業已製造完成，而原判決未就製造時間予以確認，亦未函相關單位查詢以為佐證，率自認定「製造毒品之過程並非一時之間即可完成，化學原料之參雜、反應均需要相當時間之經過，且扣案物品中僅如附表編號六十八號所示之越南Ｋ為被告製成之ＭＤＭＡ成品，是被告辯以：伊是從九十年一月底開始製造，到二月間才完成一瓶越南Ｋ，只有製造一次之詞，應非虛詞」，亦未說明何以不採信上訴人尚未製造完成之辯解，原判決此部分自有判決未備理由之違背法令。㈣原判決將其附表一編號八之「玉米澱粉」宣告沒收，然依警政署刑事警察局函表示「……何者與製造ＭＤＭＡ有關、何者無關，端視製造流程而定，本局未便臆測」，原判決對上訴人係採用何種方法製造、是否添加「玉米澱粉」作為犯罪之用，未有任何敘明率予沒收，亦有判決理由不備之違法。
惟查，證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同連續販賣及共同製造第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，係以上訴人於警訊、偵查、第一審、原審先後坦承有販賣ＭＤＭＡ行為，每售出一顆即分得其中新台幣（以下同）廿元，嗣因意圖降低成本，與已成年之「偉哥」各自陸續購買如原判決附表一製造ＭＤＭＡ之器具及化學原料，另行在其朋友許小娟租住處製造ＭＤＭＡ，並已完成原判決附表一編號六十八之物品，原判決附表一編號廿六至廿九之Ｋ他命則為「偉哥」指示
自越南帶回、編號六十四則為暫交黃世霖保管等語，經核與許小娟證稱代上訴人謄寫帳冊、證人黃世霖、唐士杰所述情節相符，並有原判決附表一所示記載販賣所得之帳冊、供販賣之夾鍊袋、分裝盒、供製造ＭＤＭＡ所用或預備之器具、化學原料及ＭＤＭＡ扣案、附表二上訴人將販賣所得應分予「偉哥」之款項匯予「偉哥」之匯款單及內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）九十年五月八日刑鑑字第四一四六五號鑑驗通知書、刑警局九十年三月十九日刑鑑字第三七九０七號鑑驗通知書、法務部調查局（下稱調查局）九十年五月十一日（）陸（一）字第九０一六六八八０一號鑑定通知書附卷等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立毒品危害防制條例第四條第二項之共同連續販賣第二級毒品罪及同條項之共同製造第二級毒品罪二罪，應予分論併罰，並於法定刑內量處其刑及定其應執行之刑，另就原判決附表一所示與本件有關之物品及上訴人販賣所得分別依法諭知沒收，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並指駁說明上訴人就販賣、製造時間前後所述雖不一致，上訴人又否認有參與製造行為，惟依帳冊之記載及慶豐銀行歷史交易明細表、彰化銀行匯款單等，應以八十九年六月至九十年一月間販賣、九十年一月下旬至同年二月間製造為可採，且上訴人既已參與攪拌之製造行為，其就製造犯行自有犯意聯絡行為分擔，該「越南Ｋ」粉末經鑑定結果其主要成份為第二級毒品ＭＤＭＡ，依現狀已可使用，顯見上訴人所辯為卸責之詞，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。關於上訴人上訴理由部分：㈠上訴人於偵查、第一審就其製造方法、時間、過程等之供述雖與警訊所述不盡相符，然原判決已說明究以何者時間為可採，有關製造方法、過程部分，原判決亦說明依警員黃碩傑之證詞，上訴人於警訊所述製造流程均為上訴人自己所作之陳述，且上訴人已供承製造過程主要由「偉哥」負責，「偉哥」不願讓其知道詳細製造流程，其僅在旁做一些攪拌工作等語，足見上訴人所述製造流程已非能否製造完成ＭＤＭＡ之爭點。而原判決以上訴人即「被告於原審供承：『（問：「偉哥」於前開期間拿給你的貨源是從哪裡來的？）從國外帶進來的，那個時候他在台灣還沒有辦法製造……我知道的是他那時候還沒有辦法作，貨源應該是從國外來的』，又稱並未將製造完成之ＭＤＭＡ販賣出去，則顯然被告於上開期間販賣之ＭＤＭＡ並非『偉哥』所製造，而與後述製造部分犯行無涉」（原判決第十頁三㈠），與上訴人於偵查中供承「（檢察官問：那一次成品有無出售過？）尚未做好」（九十年度偵字第五九一０號卷第五十一頁背面），顯示尚無販賣行為，上訴人再於第一審審理陳稱「（法官問：後來為何他要自己做？）……可能他說是比較便宜吧，因為向別人買比較貴」（第一審卷第三三二頁）等語亦相一致，原判決認上訴人自白可採，並據以認定上訴人「製造部分犯意係另起意，而與前述販賣部分犯行應分論併罰」，並詳予說明，自非憑空推論之詞，亦無違反論理或經驗法則或判決理由不備可言。至證人唐士杰是否知悉上訴人有製造、販賣毒品犯行，與上訴人有無上開犯行無關，應無礙原判決此部分之認定。㈡原判決於理由三之㈡已詳為說明「扣案如附表一編號六十八號所示之越南Ｋ粉末一罐，經送刑警局鑑定，其主要成分為第二級毒品苯乙基胺即ＭＤＭＡ，純度為百分之七十二點五，且依其現狀，已可供施用，分別有上開刑警局九十年三月十九日刑鑑字第三七九０七號鑑驗通知書及九十年十一月二日（九十）刑鑑字第二０五七二三號函可憑，是扣案之越南Ｋ雖為粉末狀，尚未做成錠狀，然其既主要已含ＭＤＭＡ成分，且以現狀可供施用，即屬ＭＤＭＡ之成品」，並指駁「被告辯稱，尚
未製作完成，並非成品等詞，委無足採」，原判決應無上訴意旨所指「未說明何以不採信上訴人尚未製造完成之辯解」之情形。又上訴人於警訊就製造過程供陳「首先由『偉哥』將ＭＤＭＡ原料帶至我租住處，然後裝入鐵鍋內再加入適當比例之鹽酸將ＭＤＭＡ原料溶解，並置放於電磁爐上加熱……直至雜質洗淨為止，ＭＤＭＡ之成品便會沈澱於容器之下方……」（九十年度偵字第五九一０號卷第十六頁），過程繁複，前亦有採購製造器具、原料之問題，原判決遂採信上訴人「伊是從九十年一月底開始製造，到二月間才完成一瓶越南Ｋ」之供述，亦無判決不備理由之違背法令。㈢警政署刑事警察局函雖表示「……（扣案物品）何者與製造ＭＤＭＡ有關、何者無關，端視製造流程而定，本局未便臆測」，然原判決已敘明上訴人所述製造流程已非能否製造完成ＭＤＭＡ之爭點，有如前述，復於理由三之㈤詳述「扣案附表一編號一、二、五至九、十三至十五、十七、十八、二十、三十、四十三至四十七、五十一所示之化學原料等，或為製造ＭＤＭＡ之前驅物，或為添加用之化學原料，或作為賦形劑（詳細用途如附表所示），均可作為製造ＭＤＭＡ過程中之溶劑及添加物，有前揭刑警局（九十）刑鑑字第二０五七二三號函（第一審卷第二六五頁）可佐」，上訴人亦迭次供承上開物品係供製造ＭＤＭＡ使用（九十年度偵字第五九一０號卷第十八頁、第四十一頁、第一審卷第三三三頁），原判決據以認定其附表一編號八之「玉米澱粉」與其他原料，或為製造ＭＤＭＡ之前驅物，或為添加用之化學原料，或作為賦形劑，「均為供被告或共同被告『偉哥』製造所用之物，且均分別為被告或共同正犯『偉哥』所有，……應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收」，亦無判決理由不備之違法。本件上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，泛言原判決理由不備，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。是上訴意旨所指摘原判決違法情形，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日